Aumentan umbrales de información de integraciones empresariales a US$ 40 MM en Colombia

Por medio de la Resolución No. 69,901 del 31 de diciembre de 2009 la SIC aumentó los umbrales a partir de los cuales un operación de integración debe ser informada en Colombia. A partir del 1 de enero de 2010 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, el valor del umbral será de 150,000 salarios mínimos mensuales legales vigentes que equivalen a $ 77.250.000.000 pesos colombianos (aproximadamente US $ 40 millones de dólares a la tasa representativa del mercado vigente).

Es decir, una operación deberá ser informada siempre que individual o conjuntamente las empresas hayan tenido US $ 40 MM en activos o ingresos operacionales durante el año fiscal anterior a la transacción proyectada. Así las cosas, la SIC aumentó los umbrales de notificación en US $ 15 MM aproximadamente, lo cual seguramente disminuirá el número de operaciones que conocerá en el año 2010 (bajo condiciones normales de mercado).

La Resolución No. 69,901 del 31 de diciembre de 2009, "Por la cual se establecen los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el año 2010", fue publicada en el Diario Oficial No. 47579 del 31 de diciembre de 2009.

Por otra parte, mediante la Resolución 69,916 del 31 de diciembre de 2009 la SIC fijó las tarifas correspondientes a la contribución por garantías y condicionamientos a que se refiere el artículo 22 de la ley 1340 de 2009. Dicha resolución fue publicada en el Diario Oficial No. 47579 del 31 de diciembre de 2009, es decir el mismo día que vencía el término para que los interesados remitieran los comentarios sobre el borrador de resolución publicado en la página de la SIC el 24 de diciembre... ¿?¡!

Extra! Extra! Compromisos de Microsoft aceptados por la Comisión Europea

Los principales medios de comunicación dan cuenta del acuerdo al que llegó la Comisión Europea y Microsoft (véase noticia en la BBC aquí, en el The Wall Street Journal aquí, y en El País aquí) en virtud del cual se termina anticipadamente la investigación abierta en contra de la empresa de software (véase comunicado de prensa de la Comisión aquí y véase el historial del caso aquí).

A comienzos de este año la Comisión concluyó en investigación preliminar que Microsoft podría haber abusado de su posición dominante en el mercado de sistemas operativos al atar la venta de su sistema operativo (Windows) con el navegador de Internet (Explorer). En consecuencia, la Comisión inició una investigación formal mediante la formulación de un pliego de cargos el 15 de enero de 2009 (véase MEMO/09/15). Microsoft ofreció compromisos en varias oportunidades y el día de hoy la Comisión Europea anunció su consentimiento para aceptar los últimos compromisos ofrecidos y dar por terminada la investigación sin imponer sanción alguna y sin que se produzca decisión de fondo sobre la supuesta infracción. El acuerdo tiene una vigencia de cinco años y su incumplimiento puede acarrear penas para Microsoft por hasta un 10% del volumen de sus ventas.

De acuerdo al comunicado de prensa de la Comisión, en virtud de los compromisos aceptados:

"Microsoft se compromete a ofrecer a los usuarios europeos de Windows la opción entre distintos navegadores y a permitir a los fabricantes de ordenadores y a los usuarios desconectar Internet Explorer. Microsoft publica también hoy un compromiso por el que se compromete a divulgar información de gran importancia relativa a la interoperatividad." (...)

"Según los compromisos aprobados por la Comisión, Microsoft ofrecerá durante cinco años en el Espacio Económico Europeo (a través de Windows Update) una «pantalla de elección de navegador» que permita a los usuarios de Windows XP, Windows Vista y Windows 7 elegir qué navegadores quieren instalar además del navegador de Microsoft, Internet Explorer, o en su lugar.

Los compromisos establecen además que los fabricantes de ordenadores podrán instalar navegadores de la competencia, configurarlos como navegador por defecto y desconectar Internet Explorer."

Así que por lo pronto las dos entidades fuman "la pipa de la paz" y la Comisaria de Competencia Neelie Kroes (ver sus declaraciones en la conferencia de prensa) se da el lujo de terminar su mandato con noticias importantes y con declaraciones como las siguientes:

"Millones de consumidores europeos se beneficiarán de esta decisión al poder elegir libremente los navegadores que utilizan. Esta elección no solo servirá para facilitar el acceso de los usuarios a internet ahora, sino que será un incentivo para que las empresas de navegadores innoven y ofrezcan al público mejores navegadores en el futuro."

Sentencia C-1126/08: la Corte Constitucional se declaró inhibida

Finalmente la Corte Constitucional ha puesto a disposición copia de la la Sentencia C-1126/08 por medio de la cual la Corte Constitucional se declaró inhibida para conocer de la constitucionalidad de los artículos 4-12 y 52 (parcial) del Decreto 2153 de 1992 por carecer de competencia .

La Corte hizo una breve reseña de la intervención del CEDEC que copio a continuación:

"(...) IV. INTERVENCIONES (...)

3. Intervención del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia

En representación del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia -CEDEC - intervino en el proceso el abogado Juan David Gutiérrez para solicitar a la Corte la declaración de exequibilidad de la norma, a pesar de que como primera medida advierte sobre la falta de competencia de la misma para resolver sobre la constitucionalidad del Decreto 2153 de 1992.

En cuanto al fondo del asunto, señala que la figura de ofrecimiento de garantías es reconocida internacionalmente como mecanismo de terminación anticipada de los procesos administrativos, que persigue que la autoridad de la competencia autorice al presunto infractor a sus pender el proceso si suspende sus prácticas anticompetitivas.

Agrega que la figura del otorgamiento de garantías no es arbitraria, pues la Superintendencia ha previsto criterios específicos de aplicación, y está destinada a suspender prácticas anticompetitivas que podrían afectar el mercado, tal como lo reconoce la misma normativa de la Comunidad Andina. Sobre esas bases, considera que las normas acusadas persiguen la realización de principios constitucionales y no afectan los artículos superiores que el demandante estima afectados, lo cual demuestra uno a uno. (...)"

Como mencioné en un anterior post, la Corte concluyó que el Consejo de Estado es el ente competente para conocer de la constitucionalidad de los decretos proferidos en virtud del artículo 20 transitorio de la Constitución Política de Colombia. Abajo transcribo el último aparte de la sección considerativa sentencia:

"(...) En conclusión, ninguna providencia de la Corte Constitucional ha admitido hasta ahora que dicha Corporación sea competente para revisar la exequibilidad de los decretos expedidos bajo la previsión del artículo 20 constitucional. Independientemente de la discusión acerca de su naturaleza jurídica y de la jerarquía de sus disposiciones, lo cierto es que el Consejo de Estado es el tribunal encargado de revisar su contenido."

¡Y déle con la demanda de inconstitucionalidad!: la Corte Constitucional se declara inhibida

La Corte Constitucional de Colombia se ha declarado inhibida para conocer de la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 y el inciso cuarto del artículo 52 del decreto 2153 de 1992 interpuesta por el doctor Mauricio Velandia.

En efecto según lo informado en el Comunicado de Prensa No. 50, puesto a disposición en el portal de la Corte antes que la providencia, en la sesión de la Sala Plena convocada para el día doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008) se tomó dicha decisión.

La sentencia C-1126/08, cuyo magistrado ponente es el Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, contienela siguiente argumentación:

"7.1. Decisión
Por carecer de competencia para resolver sobre la constitucionalidad del Decreto 2153 de 1992, la Corte se declaró inhibida para resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el numeral 12) del artículo 4º y el inciso cuarto del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

7.2. Razones de la decisión
La Corte constató que el Decreto 2153 de 1992 fue expedido en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política. No obstante, la Corte determinó en Auto 001 A de 1993 que carece de competencia para estudiar la exequibilidad de dichos decretos, la cual recae en el Consejo de Estado, posición que coincide con la jurisprudencia del tribunal supremo de los contencioso administrativo. Por tal motivo, la Corte se abstuvo de conocer de la presente demanda."

Lo anterior es congruente con lo argumentado en la intervención amicus curiae que presenté en nombre del CEDEC y que subí recientemente al SSRN. Así las cosas, la discusión se dará ante el Consejo de Estado pues según me han informado un ciudadano ha interpuesto una demanda de inconstitucionalidad con los mismos argumentos del autor de la demanda inicialmente radicada ante la Corte Constitucional.

A propósito del Auto No. A-001 de 1993 por medio del cual la Corte Constitucional se declaró incompetente para conocer de la exequibilidad de los decretos expedidos en virtud del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, está disponible aquí.

Por lo pronto los invito a la próxima reunión del CEDEC que precisamente girará entorno a este tema:

"CEDEC
Centro de Estudios de Derecho de la Competencia

Estimados(as) señores(as):

El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia –CEDEC- tiene el gusto de invitarlos a la reunión que se celebrará el próximo viernes cinco (5) de diciembre, en la que se debatirá sobre La Demanda de inconstucionalidad contra las disposiciones que permiten la terminación anticipada por ofrecimiento de garantías (compromisos,) Interpuesta por el doctor Mauricio Velandia. Se adjunta el texto de la demanda. Es importante mencionar que sobre el particular Juan David Gutiérrez, quien fuere Coordinador del CEDEC, realizó intervención ante la Corte Constitucional a nombre del CEDEC. Documento que igualmente se adjunta.

La semana pasada la Corte Constitucional se declaró inhibida para pronunciarse sobre dicha demanda, no obstante con autorización del autor de ésta, alguien presentó demanda similar, básicamente con los mismos argumentos ante el Consejo de Estado y ahora a instancia de éste se resolverá la controversia.

La reunión estará a cargo del autor de la acción pública de inconstitucionalidad doctor Mauricio Velandia Castro, Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Financiero de la Universidad de los Andes y en Derecho Contractual y Relaciones Jurídico Negociales de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente es socio fundador de la firma Mauricio Velandia Abogados y director del Centro de Estudios de Derecho de los Mercados- CEDEMERC.

La reunión se llevará a cabo en el Instituto Pensar de la Pontificia Universidad Javeriana, ubicado en la Carrera 7 # 39-08 (costado oriental) a las 7:05 de la mañana.

Para mayor información y para confirmar su asistencia puede contactarnos por medio de nuestro correo electrónico: cedec@cable.net.co.

Cordialmente, Juliana Molina Gómez Coordinadora Centro de Estudios de Derecho de la Competencia CEDEC"

Amicus Curiae en favor de las disposiciones que permiten la terminación anticipada por ofrecimiento de garantías (compromisos) - Colombia

En un anterior post les contaba sobre mi intervención a favor de las disposiciones que permiten la terminación anticipada de las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia por medio del ofrecimiento de garantías (denominadas compromisos en otras jurisdcciones) en Colombia.

El proceso de estudio de constitucionalidad de las normas toma tiempo y no se espera una decisión sino hasta finales del segundo semestre del próximo año. En todo caso, por ser un tema pertinente y fuente de controversia he publicado en el SSRN la intervención amicus curiae que presenté en la Corte Constitucional en agosto de este año.

Demanda de inconstucionalidad contra las disposiciones que permiten la terminación anticipada por ofrecimiento de garantías (compromisos) - Colombia

El doctor Mauricio Velandia interpuso el pasado 3 de julio una acción pública de inconstitucionalidad en contra del numeral 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 y el inciso cuarto del artículo 52 del decreto 2153 de 1992.

A continuación se transcriben las normas mencionadas y se resaltan los apartes demandados:

“Artículo 4.- Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

12. Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga; (…)”

“Artículo 52.- Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.

Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este Artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.”

De manera principal el accionante pretende que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de las mencionadas disposiciones por infringir supuestamente los artículos 2, 6, 13, 23, 29, 58, 87, 95, 229, 333 y 336 de la Carta Política. De manera subsidiaria, el accionante pretende que la Honorable Corte Constitucional declare la constitucionalidad condicionada de las disposiciones demandadas “en el entendido que: Su (sic) aplicación signifique confesión y responsabilidad del infractor.”

Antes de justificar la supuesta violación de la Carta Constitucional, el actor argumenta que en otras legislaciones del mundo existen “figuras de clemencia y amnistía” que difieren de “la figura instaurada a nivel nacional”. Evidentemente el Doctor Velandia confunde dos instituciones jurídicas del Derecho de la Competencia que son completamente diferentes: la terminación anticipada de un proceso en virtud de la aceptación de las garantías (o compromisos) ofrecidas por el investigado y los programas de “clemencia” o de “inmunidad”. Esta última institución que ha sido implementada en jurisdicciones como Perú, Panamá, El Salvador, México y Brasil no ha sido incorporada al derecho de la competencia colombiano. No sobra advertir que en la actualidad cursa en el Congreso de la República el Proyecto de Ley No. 195 de 2007 en el que precisamente se pretende incluir un “programa de beneficios por colaboración con la autoridad”.

El accionante fundamenta la inconstitucionalidad del numeral 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 y el inciso cuarto del artículo 52 del decreto 2153 de 1992 en virtud de su supuesta infracción a varias disposiciones constitucionales.

En resumen, el accionante argumenta que la figura de las garantías impide que haya un “juicio de responsabilidad por la infracción legal, pues la investigación termina sin un responsable o inocente”. En otras palabras, el actor argumenta que la terminación anticipada por aceptación de garantías conlleva a “la clausura de la investigación sin juicio de responsabilidad aun cuando alguien incumplió”.

Este viernes presentaré ante la Corte Constitucional una interevención a favor de la constitucinalidad de las normas demandadas en respresentación del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Argumentaré que no solo están ajustadas a las Constitución Nacional dichas disposiciones sino que bien empleadas por la autoridad de la competencia representan una herramienta afín con los objetivos del derecho de la competencia.

La SIC es competente para exigir el cumplimiento de los compromisos aceptados en el caso de los sistemas de pago con tarjeta de crédito o débito

En Colombia existen regímenes especiales de libre competencia en varios sectores de la economía, entre otros,en los servicios financieros, telecomunicaciones, servicios públicos, televisión, energía, puertos, salud y aeronaútico.

A pesar de que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) es la autoridad de la competencia encargada de velar por el cumplimiento del régimen general de libre competencia (aplicable a todo aquel que desarrolle actividades económicas) algunos regímenes especiales asignan dicha función a otras autoridades. Este es el caso de la normativa que rige para el sector financiero que designa a la Superintendencia Financiera (SF) para velar por la aplicación de las normas de competencia para dicho sector.

Recientemente el Consejo de Estado precisó las competencias de las dos autoridades a raíz de un caso relacionado con la administración de los sistemas de pago con tarjeta de crédito o débito. A mediados del año 2004 la SIC inició una investigación por un supuesto acuerdo en las comisiones cobradas a los establecimientos de comercio por las transacciones con tarjetas de crédito. La investigación por estas supuestas prácticas contrarias a la libre competencia fue terminada en virtud de los compromisos ofrecidos por Redeban (Resolución No. 6816 del 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución No. 34402 del 14 de diciembre de 2006) y Credibanco (Resolución No. 6817 del 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 del 11 de diciembre de 2006). Posteriormente la SIC inició un procedimiento por un posible incumplimiento en los compromisos.

Como mencioné anteriormente, a raíz de este caso en el cual se investigó a las entidades administradoras de los sistemas abiertos de las tarjetas de crédito por la realización de supuestos acuerdos anticompetitivos, la SF solicitó al Consejo de Estado resolver un conflicto positivo de competencias administrativas entre las dos entidades en relación a la competencia para exigir el cumplimiento los compromisos aceptados por la SIC. La SF solicitó al Consejo de Estado "declare que la SFC es la única entidad competente para evaluar, a la luz de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, la conducta de los bancos para fijar las Tarifas intercambancarias de intercambio (TII), incluyendo la legalidad de los Acuerdos de los Bancos."

En sentencia del cinco (5) de marzo de dos mil ocho (2008) la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de Dr. Gustavo Aponte Santos, resolvió declarar competente a la SIC "para exigir el cumplimiento de todos los compromisos aceptados" por Redeban y Credibanco. De acuerdo con la decisión el Decreto 2999 de 2005 le asignó a la SIC la inspección, vigilancia y control de las entidades que administran los sistemas de tarjeta de crédito o debito en materia de prácticas restrictivas de la competencia.