El novelón por el Reporte desechado está muy bueno!

En una columna escrita para The Wall Street Journal, el profesor George L. Priest, de la Universidad de Yale, se despacha contra la actitud del Departamento de Justicia de Estados Unidos que se materializó en el discurso de la señora Christine Varney del pasado 11 de mayo. Como recordarán, la señora Varney anunció oficilmente el retiro del reporte elaborado por el Departamento de Justicia (DOJ) en la administración Bush sobre el análisis de la conducta unilateral bajo la sección segunda del Sherman Act (véase anterior post).

Pues bien, quienes están interesados en antitrust y en law and economics saben muy bien que G. Priest es un peso pesado en dichas materias. De manera que recibir un "viajao" del Priest no es cualquier cosa. Antes de comentar las "cargas de profundidad" lanzadas por Priest en su columna titulada "The Justice Department's Antitrust Bomb", vale la pena advertir que en el trasfondo de la discusión gira en torno a la ideología política y su incidencia en el diseño y aplicación de las políticas de competencia. Detrás del giro de la administración Obama en relación al enforcement de las normas de libre competencia y de la reacción de académicos como Priest que califican la postura del de DOJ como una "bomba para el derecho antitrust moderno" hay una posición respecto del papel del Estado en la economía y un juicio de valor sobre la tensión entre el bienestar de los consumidores y el bienestar de los productores.

No es un hecho histórico que una administración Republicana tenderá a enfocarse en los casos de carteles duros y a relajar el estándar de prohibición de integraciones empresariales, mientras que una administración Demócrata será más estricta respecto de la conducta de empresas que tienen poder de mercado y respecto del control de integraciones.

Ahora sí revisemos los sablazos de Priest para Varney:

1. Priest critica la idea de Varney según la cual una de las causas de la crisis financiera fue la manera como se aplicaron las normas antimonopolio (o mejor, su falta de aplicación)durante la administración Bush. Además, según Priest, en el discurso de Varney no hay una argumentación razonada para llegar a dicha conclusión.
2. En relación con la postura expuesta por Varney respecto del reporte de 2008 del DOJ (en el cual se hacen recomendaciones sobre la conducta monopolizadora) Priest advierte que el reporte fue producto de un año de trabajo que tuvo en cuenta las recomendaciones de 29 páneles y 119 testigos que en últimas recoge las sub-reglas creadas por la Corte Suprema de Justicia.
3. Adicionalmente, Priest critica que Varney la ausencia de una alternativa comprensiva a las recomendaciones del reporte retirado y la referencia a la postura de la Unión Europea. Evidentemente, si en algo se distingue la doctrina de las jurisidicciones es su aproximación a las conductas de empresas con posición de dominio y respecto de las restricciones verticales (especialmente respecto de exclusividades y políticas de fidelización).
4. Continuará... (Gracias a J. C. Esguerra por la alerta temprana!)

Obamantitrust!: Retiro del informe sobre sobre Conducta Unilateral

El Presidente Obama ya había advertido (véase la declaración "Statement of Senator Barack Obama for the American Antitrust Institute") su inconformidad por el enfoque de la aplicación de las normas antitrust durante la Administración Bush durante las elecciones de 2008:

"Regrettably, the current administration has what may be the weakest record of antitrust enforcement of any administration in the last half century. Between 1996 and 2000, the FTC and DOJ together challenged on average more than 70 mergersper year on the grounds that they would harm consumer welfare. In contrast, between 2001 and 2006, the FTC and DOJ on average only challenged 33. And in seven years, the Bush Justice Department has not brought a single monopolization case." (negrillas e itálicas fuera de texto)

Pues bien, en el día de hoy Christine A. Varney, la asistente al Attorney General del DOJ de EEUU (véase comunicado de prensa y véase reseña del NY Times) anunció que se retiraría el Reporte que había publicado la Divisón Antitrust del DOJ en septiembre de 2008 sobre conducta unilateral excluyente y la aplicación de la sección segunda del Sherman Act (Competition and Monopoly: Single Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act). Varney hace una exposición histórica de la aplicación de las normas antimonopolio en EEUU y propone una analogía con lo sucedido durante la recesión de los años treinta a propósito de la crisis actual. Según Varney el relajamiento de la aplicación de las normas durante la Gran Depresión fue un gran error que no debe repetirse. Asimismo, señala que la Administración Bush perdió el norte al dejar un lado el principal objetivo de las normas: el bienestar del consumidorl. Por lo tanto, en sintonía con el título del discurso "Vigorous antitrust enforcement in this challenging era", Varney promete la utilización de un estándar rigoroso con énfasis en el impacto de las conductas unilaterales que excluyan a competidores y consumidores.

No se debe dejar de lado lo siguiente: en septiembre del año pasado varios comisionados del FTC (véase declaración de Pamela Jones Harbour, Jon Leibowitz, y J. Thomas Rosch) habían reaccionado en contra del informe (véase comunicado de prensa) y de su adopción como criterio para el enforcement y para las mismas cortes por considerarlo un debilitamiento a la aplicación de la normativa. En segundo lugar, el comisionado William E. Kovacic también se refirió al reporte en un tono diferente al de sus colegas pues agradeció el esfuerzo empeñado en su elaboración.

Recomiendo la lectura del discurso que puede ser consultado en el siguiente enlace: http://graphics8.nytimes.com/images/2009/05/12/business/VarneySpeech.pdf

Para ser muy francos el novelón sobre la evaluación de la conducta exlcuyente tiene un ingrediente adicional respecto de la Unión Europea que lo pone más sabor: la Comunicación de la Comisión Europea "Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes".