miércoles, 31 de octubre de 2007

"El Derecho de la Competencia en América Latina y el Caribe"

Mi tesis para optar al título de abogado de la Universidad Javeriana, "El Derecho de la Competencia en América Latina y el Caribe", escrita conjuntamente con otras cinco investigadoras bajo la dirección del Dr. Alfonso Miranda, está disponible en el siguiente vínuculo:

http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere8/DEFINITIVA/TESIS19.pdf

Los datos relevantes del documento son los siguientes:


Investigadores: JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, CATALINA CASTRO GAITÁN, CAROLINA FANDIÑO REYES, PAULA GARAVITO PÉREZ, NATALIA JARAMILLO VIDALES y LORENA RICO SANDOVAL.

Resumen: El presente proyecto de investigación constituye un esfuerzo para brindarle a la comunidad jurídica una herramienta para que le facilite el conocimiento, la comprensión y el análisis de las normas de Derecho de la Competencia vigentes en Latinoamérica y el Caribe. Es así como, el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC – y el Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana presentan a la comunidad académica esta investigación, titulada “El Derecho de la Competencia en América Latina y el Caribe”, dirigida por el Doctor Alfonso Miranda Londoño, Director del Departamento de Derecho Económico y del CEDEC.

La primera parte se divide en seis secciones: 1) Orígenes y Evolución del Derecho de la Competencia, 2) El Derecho de la Competencia en la Comunidad Andina, 3) El Derecho de la Competencia en el MERCOSUR, 4) El Derecho de la Competencia en Centro América, 5) El Derecho de la Competencia en el Caribe, y 6) Recientes y futuros desarrollos del Derecho de la Competencia.

La primera sección, Orígenes y Evolución del Derecho de la Competencia, describe la formación y desarrollo del Derecho de la Competencia en Estados Unidos y Europa. A continuación se analiza el contexto político y económico dentro del cual surgió el Derecho de la Competencia en América Latina y el Caribe. Finalmente se incluye un análisis crítico de las relaciones entre el Derecho de la Competencia y los modelos económicos.

Las siguientes cuatro secciones contienen el análisis jurídico de las legislaciones de libre competencia en los dieciocho países objeto del proyecto, y en los tratados supranacionales que han suscrito. En algunos casos se analizan proyectos de ley que se discuten en la actualidad en los países que carecen de este tipo de normas. La presentación de este análisis se divide en las siguientes regiones: 1) Comunidad Andina, 2) MERCOSUR y Chile, 3) Centro América y 4) Caribe. El análisis jurídico de las normas y su comparación se basa en la hermenéutica jurídica de la normativa además del apoyo en la jurisprudencia y la doctrina de cada país. Se trata de un esfuerzo por sintetizar los aspectos más importantes de las normas y en determinados puntos analizar con detalle sus alcances.

Reunión CEDEC: “La reforma de la ley colombiana de competencia”

El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia –CEDEC, llevará a cabo su reunión periodica próximo viernes 9 de noviembre del año en curso, en la que se debatirá el tema “La reforma de la ley colombiana de competencia”.

La reunión estará a cargo del doctor Alberto Zuleta Londoño, quien es abogado de la Universidad de los Andes, especialista en Régimen Contractual Internacional de la misma universidad y Master en Leyes de la Universidad de Harvard. El doctor Zuleta es profesor de las cátedras de Obligaciones y Derecho de la Competencia en la Universidad de los Andes. A nivel de posgrado, es profesor de varias especializaciones en las Universidades Javeriana, Bolivariana y de los Andes, en donde además es el Coordinador General de Postgrados y el Director de la Especialización en Derecho de los Negocios Internacionales. Así mismo, es autor de varios artículos jurídicos en revistas nacionales e internacionales y miembro de la lista de Secretarios de Tribunales de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Actualmente es asociado de la firma Gómez-Pinzón, en donde dirige el área de litigios.

La reunión se llevará a cabo en el Instituto Pensar de la Pontificia Universidad Javeriana, ubicado en la Carrera 7 # 39-08 (costado oriental) a las 7:10 de la mañana.

Para mayor información y para confirmar su asistencia puede contactar al Coordinador del CEDEC al correo electrónico: cedec@cable.net.co.

lunes, 29 de octubre de 2007

“Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”

Con el doctor Alfonso Miranda escrbí el documento “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”, publicado en la Revista de Derecho de la Competencia (CEDEC 6, 2006) que edita la Universidad Javeriana. Es un buen texto para personas que quieren tener una aproximación inicial a las normas y políticas de competencia desde una óptica histórica y económica.
El enlace a través del cual pueden bajar el documento es el siguiente:
http://ssrn.com/abstract=1126903

Los datos relevantes del documento son los siguientes:

Título: “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”

Autores: Alfonso Miranda Londoño y Juan David Gutiérrez Rodríguez

Resumen: El derecho de la competencia, al que los norteamericanos llaman derecho antimonopolístico (en inglés Antitrust Law), puede describirse como el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público. En la práctica el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante.

El presente documento contiene una aproximación al análisis de una de las premisas fundamentales de esta disciplina, según la cual, los mercados en competencia producen mayores beneficios a la sociedad que los mercados con estructuras monopólicas. Para el efecto, analizaremos los orígenes, evolución y finalidad del derecho de la competencia, las dificultades prácticas que deben enfrentar las autoridades de la competencia .específicamente las latinoamericanas. y también las críticas que se han formulado en contra de las normas que desarrollan el derecho de la competencia.

En el documento se estudian los siguientes temas: 1) Orígenes y evolución del derecho de la competencia en Estados Unidos de América, la Unión Europea, América Latina y el Caribe. 2) Aspectos económicos del derecho de la competencia. 3) Los mercados competitivos y los mercados monopólicos. 4) Críticas al derecho de la competencia. 5) Los retos para las autoridades de la competencia latinoamericanas.

Palabras clave: derecho de la competencia, monopolios, mercados imperfectos, prácticas restrictivas y concentraciones empresariales.

jueves, 25 de octubre de 2007

Lanzamiento de la Comisión de Competencia de la CARICOM

En Noviembre 30 de 2007, en Suriname, se llevará a cabo el lanzamiento de la Comisión de Competencia de la Comunidad de países del Caribe (CARICOM). En efecto, el artículo 171 del Tratado Revisado de Chaguaramas establece la creación de una Comisión de Competencia de carácter regional. (El Capítulo VIII del tratado fue modificado por el Protocolo VIII de 2000 “Política de Competencia, Protección al Consumidor, Dumping y Subsidios”,)

Véase más información en el portal de la agencia de noticias estatal "Jamaica Information Service" (JIS) en http://www.jis.gov.jm/foreign_affairs/html/20070914T100000-0500_13006_JIS_CARICOM_COMPETITION_COMMISSION_TO_BE_LAUNCHED_IN_NOVEMBER_.asp

martes, 23 de octubre de 2007

La legislación de competencia en América Latina y el Caribe

He publicado en el SSRN (http://ssrn.com/abstract=1023811) un documento sobre la legislación de competencia en América Latina y el Caribe. Muchos abogados y académicos de diferentes países de la región amablemente me ayudaron con valiosos comentarios, que en su mayoría fueron incluidos en el documento. Nuevamente aprovecho para agradecerles a todas las personas que me ayudaron en su publicación.

A continuación transcribo los datos relevantes del documento:

Resumen: El objetivo del documento es presentar el marco jurídico vigente en materia de defensa de la competencia o libre competencia en América Latina y el Caribe. Asimismo, se reseña las recientes reformas y proyectos de ley discutidos por varios Congresos de la región. Los antecedentes legales del derecho de la competencia en América Latina y el Caribe son clasificados cronológicamente en tres etapas, conforme a la expedición y aplicación de las legislaciones de competencia. Gracias a la inclusión de detalladas referencias a las páginas de Internet de las autoridades de la competencia, el presente documento es una guía para quienes quieran conocer de primera mano el derecho de la competencia de diecisiete países Latinoamericanos y Caribeños; igualmente, las referencias a los órganos legislativos de cada país permiten monitorear el desarrollo de sus reformas o de las nuevas leyes que son tramitadas en los respectivos congresos nacionales.

***

Abstract: The objective of the document, written in Spanish, is to present the current competition laws in Latin America and Caribbean. Recent reforms and bills that are discussed by several Congresses of the region are also referenced. The legal background of competition laws in Latin America and Caribbean is divided in three periods of time, taking into account their issuance and effective enforcement. Due to a detailed reference to the web pages of the competition authorities, this document constitutes a guide for a first hand approach to competition law in seventeen countries of Latin America and Caribbean; likewise, the references to the legislative’s web pages permits the monitoring of the amendments or the new bills that are discussed in the each national congress.

Expert Economic Testimony, Economic Evidence and Asymmetry of Information in Antitrust Cases

He publicado mi tesis de maestría "Expert Economic Testimony, Economic Evidence and Asymmetry of Information in Antitrust Cases" en el SSRN. El documento se enfoca en las normas de la Comunidad Europea y de Estados Unidos (a nivel federal) pero espero escribir próximamente un documento en el cual se refleje el mismo debate en relación al sistema de promoción y defensa de la Competencia de Colombia y en general de América Latina y el Caribe.
Espero sus comentarios!

Ver documento en: http://ssrn.com/abstract=1023494

A continuación transcribo los datos relevantes del documento:

ABSTRACT: The objective of this document is to assess two questions that have a positive and normative nature respectively: 1) What incentives does the legal and institutional framework of the European Community (EC) and the United States (federal level) provide to the different agents involved in antitrust proceedings in regards to the use of expert economic testimonies? 2) What legal and social norms could provide appropriate incentives to the different agents involved in antitrust proceedings in order to align the use of expert economic testimonies with antitrust enforcement goals?

To answer the first research question and prepare the settings for the answer of the second question, the nature of the economic expertise applied in antitrust proceedings, its inherent difficulties (section 2), and the legal and institutional framework applied to them (section 3) are presented in detail.

Secondly, a general exposition of the problems posed by asymmetric information in theory (section 4.1) and concerning the relation between the adjudicator and the economic expert (section 4.2) is made, in order lay the foundations to identify the different factors that determine the incentives of the various “actors” in the proceedings (section 4.3). Finally, to answer the second research question, the regulatory and non-regulatory features of US and EC enforcement systems are analyzed to identify which factors mitigate the information asymmetry problems. The different alternatives are presented in three different categories, namely, “evidentiary rules”, “procedural rules and institutional design” and “a market for experts and the academic community” (section 4.4).

The document contains six conclusions that may be summarized in the following statement: regarding expert economic testimonies, an antitrust enforcement system must aim at the minimization of its costs through the mitigation of the consequences of asymmetric information between the adjudicator and the expert. Therefore a cost-benefit analysis of the use of expert witnesses must take into account the incentives produced by the interaction among the different regulatory and non-regulatory features of the antitrust enforcement system.

domingo, 21 de octubre de 2007

Latin American Competition Policy Conference

Apreciados lectores,

Comparto con ustedes la buena noticia de que mi propuesta de ensayo "Tacit collusion in Latin America and the Caribbean: a comparative study of the competition laws and its enforcement" fue uno de los quince documentos seleccionados para la "Latin American Competition Policy Conference" que se llevará a cabo en Brasil el próximo año. Para la selección de los papers el Comité Organizador del evento (integrado por los doctores Germán Coloma, Eleanor Fox, Caio Mario S. Pereira Neto, Barbara Rosenberg y D. Daniel Sokol) fue asistido por un grupo de pares académicos compuesto por veinte evaluadores de tres continentes.

Más información sobre la conferencia en: http://law.missouri.edu/latin-am-antitrust/.

saludos,

Juan David

Contenido del Proyecto Ley que reforma normas de competencia en Colombia

A continuación trascribo el contenido del borrador del Proyecto de Ley que presentará el senador Alvaro Ashton en el Senado de la República de Colombia,

saludos,

Juan David

***

PROYECTO DE LEY No._______ DE SENADO .

Por medio de la cual se dictan normas en materia de integraciones y prácticas restrictivas de la competencia.

El Congreso de la República

DECRETA:

Artículo 1º. Competencia privativa sobre prácticas restrictivas de la competencia y control de integraciones empresariales. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas que autoriza la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las complementen o modifiquen, en relación con la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre prácticas restrictivas de la competencia, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica con efecto en los mercados del país, independientemente de la forma o naturaleza jurídica de quien la desarrolle y cualquiera sea la actividad o el sector económico en que esta se ejecute o produzca efectos.
Corresponderá igualmente a la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer en forma privativa la función a que se refiere el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 y demás normas sobre la materia, en relación con la integración de empresas que tenga efectos en los mercados del país, cualquiera sea el sector o actividad económica de las empresas interesadas en integrarse.

Parágrafo 1º. El procedimiento que debe adoptar la Superintendencia de Industria y Comercio en el trámite de los procesos de integración y prácticas restrictivas de la competencia, es el que establece el Código Contencioso Administrativo vigente.

Parágrafo 2º. La investigación preliminar que abra la Superintendencia de Industria y Comercio, tendrá un término de dos meses de duración para archivar o abrir la investigación respectiva según el caso.

Artículo 2º. Caducidad sancionatoria. La facultad que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer sanciones por violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas de la competencia, así como por falta de notificación de operaciones de integración jurídico-económica, caducará a los seis (6) años de producida la conducta que pueda ocasionar tales sanciones.

Artículo 3º. Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así:
"Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a cien mil (100.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional, por violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementan o modifiquen.
Con sujeción al mismo límite, la Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas por incumplir el deber de notificar una operación de integración jurídica económica".

Artículo 4º. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así:
"Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".

Artículo 5º. Actuaciones en curso. Las autoridades que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, adelanten investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, continuarán conociendo de ellas hasta su culminación. También les corresponderá decidir sobre las integraciones que les hayan notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley.
Las investigaciones que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley por prácticas restrictivas de la competencia, corresponderá adelantarlas a la Superintendencia de Industria y Comercio. Igualmente, deberá notificarse ante esa autoridad toda integración que desee efectuarse a partir de la vigencia de la presente ley.

Artículo 6º. Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación.


Presentado por:


ALVARO ASHTON GIRALDO
Senador de la República


EXPOSICION DE MOTIVOS

De conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política "La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades... El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional".

En una economía que confía en la iniciativa empresarial como medio para crear riqueza, ingreso y bienestar como la nuestra, la preservación de mercados competitivos está en la base de múltiples objetivos sociales y económicos. En efecto, como lo establece el artículo 1º del Decreto 2153 de 1992, velar por la observancia de las normas que reprimen esas prácticas hace posible lograr varias finalidades. Mejora la eficiencia del aparato productivo nacional; hace posible que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios. También es el instrumento para asegurar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y busca hacer posible que en los mercados existan variedad de precios y calidades.

El logro de esas finalidades exige preservar una competencia libre. El Congreso de la República dio un paso fundamental para procurar libre competencia al expedir la Ley 155 de 1959 como instrumento antimonopolios. Es cierto que ese esfuerzo legislativo por décadas representó simplemente una declaración de principios por falta de aplicación. Pero sigue siendo el instrumento central para combatir el abuso de poder de mercado o las prácticas colusorias tendientes a adquirir ese poder en detrimento de potenciales competidores y en últimas de los consumidores. Un esfuerzo legislativo complementario está representado por el Decreto 2153 de 1992. Este bien puede concebirse como un simple desarrollo de los mandatos de la Ley 155 de 1959. No obstante, su verdadero mérito está en que ha sido aplicado en la práctica.

La aplicación reciente y creciente de esas normas ha tenido efectos positivos. Su aplicación intensiva ha permitido contribuir a desarrollar una cultura de la competencia en el país. Ciertamente las multas o las órdenes de cesar conductas que reprimen indebidamente la competencia, apuntaladas con garantías, contribuyen a crear esa cultura. Igual efecto produce el control previo de integraciones, muchas de las cuales se condicionan precisamente para restablecer la competencia.

En todo caso, es la creciente competencia, fuerza a la que están expuestas hoy por hoy todas las actividades de la economía, lo que ha puesto de presente en todos los países que esa fuerza debe promoverse y defenderse de los riesgos de abuso. Esos riesgos latentes en mercados competitivos explican la necesidad de evitar o controlar los abusos de posiciones de dominio, como lo ordena la Constitución.

No obstante, la eficacia real de los instrumentos legales antes citados no depende solamente de tener un catálogo de conductas prohibidas. Si estas no están acompañadas de otros factores que hacen posible realizar en la práctica sus objetivos, su eficacia es cuestionable.

Tres factores resultan cruciales para lograr tal eficacia. En primer lugar, la consistencia con la cual las autoridades apliquen las normas sustanciales que reprimen las prácticas restrictivas de la competencia. En segundo lugar, la cuantía de las multas aplicables. En tercer lugar, el plazo dentro del cual deben investigarse y sancionarse esas conductas.

El presente proyecto de ley busca precisamente fortalecer la promoción y defensa de la competencia mediante normas que refuercen esos tres aspectos.


Múltiples autoridades de competencia afecta la consistencia en la aplicación de las normas

El legislador ha confiado a unas autoridades la promoción de la competencia, así como la sanción de las prácticas que la reprimen indebidamente. Esas autoridades incluyen las Comisiones de Regulación de Energía y Gas, CREG; de Telecomunicaciones, de Agua y Saneamiento Básico. Así lo decidió el Congreso mediante la Ley 142 de 1994. Estas autoridades han recibido el encargo de promover la competencia en las actividades de esos sectores donde ella resulte posible. Esto es, en actividades que no tiendan a los monopolios naturales. Para cumplir ese mandato el legislador les ha otorgado facultades de regulación sectorial.

Sin embargo, la ley también ha confiado a varias Superintendencias la función de reprimir prácticas que restringen indebidamente la competencia. Tal es el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, de la Superintendencia Bancaria y de la de Servicios Públicos. Aunque la primera de esas entidades actúa sobre la base de una competencia residual, que la lleva actuar cuando la ley no ha asignado a cualquiera de las otras dos, ese reparto de funciones en materia de investigación y sanción presenta dificultades.

Son varias esas dificultades. Veamos algunas de ellas. En primer lugar, abre espacio para la discusión sobre el alcance de las funciones de cada una de las autoridades encargadas. Ese tipo de discusión económicamente es totalmente infructífero. Lo que sí produce es incertidumbre jurídica para las empresas sobre la autoridad ante la cual deben responder por sus conductas. En segundo lugar, cada una de esas autoridades puede tener criterios diferentes sobre la aplicación de las normas. En este caso la incertidumbre para las empresas se traslada al campo sustancial donde más efectos indeseables se producen. De hecho, una empresa tiene derecho a saber si lo que hace en el mercado es legal o no.

Esa dispersión de funciones entre varias autoridades encargadas de sancionar prácticas restrictivas de la competencia limita el desarrollo coherente de la libre competencia.

El análisis de las prácticas en el mercado es de por sí suficientemente complejo como para agregarle incertidumbres innecesarias. En primer lugar, cuando se expiden normas para cada sector o grupo de estos, no se adoptan iguales criterios legales. Así por ejemplo, el artículo 13 de la Ley 142 de 1994 considera que existe posición dominante cuando se tiene el 25% del mercado. Esa definición no la contempla la Ley 155 de 1959 para los demás sectores de la economía. Más aún, una definición con ese alcance no es universalmente aceptada en mercados abiertos. En ese tipo de mercados la existencia de una posición dominante depende de múltiples factores. Estos son dinámicos, como también los son las barreras de entrada (legales, tecnológicas o estratégicas) que pueden crearse para defender indebidamente posiciones de mercado. En segundo lugar, la valoración de las realidades en los mercados no es unívoca entre especialistas. Por ello, el resultado de los análisis de mercados en que se producen las prácticas que buscan reprimirse, depende de múltiples factores y de metodologías de análisis de información económica. Estas avanzan a la par con el desarrollo y complejidad de los mercados. Todo ello hace difícil intentar contrarrestar las prácticas restrictivas. Por ello es innecesario agregar una fuente más dificultada por la vía de preservar múltiples autoridades en el campo de la competencia para juzgar las prácticas en los mercados.

La dispersión de entidades, entonces, es un factor que debe contrarrestarse. Por esa razón, el artículo 1º del proyecto de ley propone centralizar en una sola autoridad la sanción de prácticas que reprimen indebidamente la competencia. El proyecto propone que sea la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, la encargada de ejercer esa función. Múltiples razones explican esa propuesta. Pero al menos dos parecen determinantes. En primer lugar, los logros que puede mostrar hasta ahora en esa tarea. En segundo lugar, que se le ha confiado la preservación de la competencia sin confinarla a un sector específico. Esas dos condiciones resultan cruciales para garantizar que puede continuar mostrando resultados consistentemente positivos.

Crear una autoridad única de competencia en materia represiva puede producir varios resultados deseables. En primer lugar, permitirá fortalecerla con recursos técnicos y humanos. Ello le permitirá asimilar los enormes avances que se producen internacionalmente en este campo. En segundo lugar, con mayores recursos puede adoptar decisiones más ágiles y oportunas. Ese es uno de los principales retos para contrarrestar los efectos dañinos de las prácticas que restringen indebidamente la competencia. La libre competencia solo se ve defendida eficazmente si los ataques contra ella se combaten eficazmente.

Sin embargo, el alcance del proyecto se limita al campo de la represión, no al de la regulación sectorial. En tal sentido, debe puntualizarse que el proyecto no busca modificar las facultades legales actualmente atribuidas a entidades como las Comisiones de Regulación llamadas a promover la competencia directamente mediante la regulación sectorial. El proyecto tan solo busca asignar a la Superintendencia de Industria y Comercio la vigilancia de la observancia de las normas que prohíben prácticas que indebidamente restringen la competencia, así como el control previo de integraciones empresariales, cualquiera que sea el sector en que se produzcan.


El nivel de las multas

Dentro de las normas actuales el nivel de las multas es simplemente irrisorio. Las normas autorizan a imponer multas que no excedan de 2.000 salarios mínimos (cerca de $760 millones) para las empresas y de 300 salarios mínimos (cerca de $120 millones) para los directivos, representantes o revisores fiscales que autoricen, toleren o ejecuten esas conductas.

Sin embargo, no puede perderse de vista que la motivación económica para incurrir en prácticas restrictivas de la competencia es consolidar poder de mercado. Esto es, el poder explotar posiciones de dominio que pone a quien la tiene en capacidad de determinar el precio y otras condiciones de mercado.

En últimas, lo pone en capacidad de determinar la rentabilidad de su actividad sin el contrapeso de competidores y para perjuicio de consumidores. Por esa razón, la multa por prácticas que producen efectos tan indeseables socialmente como esos, deben contrarrestar los beneficios indebidos que producen. Tales beneficios pueden alcanzar niveles variable s pero en todo caso pueden superar de lejos los niveles de las multas que pueden imponerse actualmente.

Son múltiples los criterios aceptados internacionalmente para lograr ese propósito. Esos criterios buscan en unos casos anular los beneficios ilegales que produce la práctica. En otros casos, buscan principalmente disuadir a quienes incurren en ellas. En el caso de la Unión Europea, por ejemplo, los niveles de las multas puedan ser equivalentes al 10% del volumen de negocios de la empresa que incurre en esas prácticas.

Todos los criterios que se han adoptado presentan ventajas y desventajas como puede apreciarse en estudios especializados sobre la materia. En última instancia, el nivel de las multas debe ser congruente con la capacidad de las empresas que actúan en los mercados en los que pueden afectar la competencia. Sin embargo, como se sabe, en una economía abierta los participantes del mercado no incluyen exclusivamente las empresas domiciliadas en el país o de capital nacional. La competencia extranjera es un factor que debe considerarse.

Sobre esas bases, la propuesta que contienen los artículos 3º y 4º del proyecto de ley consiste en que las multas puedan establecerse dentro de un límite de 100.000 salarios mensuales vigentes al momento de imponer la sanción. Esto equivale a incrementar en cincuenta veces el nivel actual de las multas imponibles. Este nivel de multas sería aplicable a las empresas que incurren en las prácticas restrictivas de la competencia. Pero para quienes como administradores, representantes legales o revisores fiscales autorizan, ejecutan o toleran esas prácticas, se propone incrementar el nivel de las multas de los 300 salarios mínimos mensuales legales en que se encuentran actualmente, a 2.000 salarios mínimos mensuales.


Plazo de caducidad de las acciones

Un tercer factor central para la defensa efectiva de la competencia frente a las prácticas que la reprimen indebidamente es el plazo para investigar y sancionar a quienes incurren en ellas. Conforme a la normatividad vigente, el plazo aplicable es el previsto por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Ese plazo es de tres años para sancionar. Esto implica que la investigación debe adelantarse y la sanción debe producirse dentro de ese plazo.

Naturalmente, es deseable que una investigación por prácticas restrictivas se decida en un plazo corto. En un escenario de amplia disponibilidad de recursos técnicos y humanos para investigar y reprimir esas p prácticas, una decisión en un plazo breve puede hacer la diferencia entre preservar la competencia efectiva en un mercado o permitir que se consolide el poder de mercado en forma indebida.

Sin embargo, la disponibilidad de esos recursos no basta para lograr ese fin. La actividad probatoria que demanda una investigación en este campo es generalmente intensiva y compleja. En promedio una investigación puede tomar dos años. Pero si el esfuerzo probatorio se incrementa, ese plazo puede ser insuficiente. No es simplemente por la actividad dilatoria en que puedan incurrir los abogados y las empresas. De hecho razones perfectamente legales pueden prolongar una investigación. Por ejemplo, cuando las pruebas deben recaudarse en el exterior.

Por lo anterior, el artículo 2º del proyecto de ley propone incrementar a seis años el plazo de la caducidad sancionatoria. Un plazo de esta naturaleza tiene varios efectos deseables. Por un lado permite ampliar el tiempo durante el cual la autoridad de competencia puede someter a escrutinio las conductas abusivas u oclusivas dañinas. Ello es útil puesto que la autoridad de competencia puede enterarse de la existencia de una práctica indebida solo mucho tiempo después de que ocurre. Por otro lado, las empresas enfrentarían un factor disuasivo para incurrir en esas prácticas pues saben que el plazo para escrutar su conducta es más amplio.

Las razones anteriores respaldan el presente proyecto de ley. Si el Congreso respalda esa iniciativa legislativa, los beneficiarios serán los empresarios en todos los mercados y en últimas los consumidores como efecto de preservar una competencia libre. Preservarla implica defender la competencia contra toda práctica empresarial ilegal que intente consolidar o explotar posiciones de mercado que no buscan la eficiencia económica. Al combatir más eficaz y coherentemente esas prácticas, más empresarios pueden estar dispuestos a contribuir a crear riqueza y empleo para beneficio de los consumidores. Por esas razones hemos considerado que esta iniciativa legislativa se justifica.


Atentamente,


ALVARO ASHTON GIRALDO
Senador de la República

jueves, 18 de octubre de 2007

Nuevo proyecto de ley que reforma normas de competencia en Colombia

Dos hechos importantes relacionados con el Derecho de la Competencia en Colombia deben destacarse. En primer lugar, el nombramiento de un nuevo Superintendente de Industria y Comercio, el doctor Gustavo Valbuena Q., quien reemplaza al doctor Jairo Rubio Escobar (Superintendente desde el 2003). Tuve la oportunidad de conversar con el doctor Valbuena y está claro que habrá cambios importantes en la estructura de la Superintendencia y en la metodología de trabajo que emplea. Es muy prematuro señalar posibles cambios doctrinales, que seguramente habrá, pero lo que está claro es que el peso que adquirió la entidad durante el período del ex Superintendente Rubio no declinará. La intención del doctor Valbuena es que el análisis económico realizado en el procedimiento sea más determinante en la decisión final.

Por otra parte, nuevamente el senador Alvaro Ashton ha preparado un proyecto de ley que reforma las normas de competencia y que se presentará próximamente al Congreso de la República.

El proyecto, que adjunto al correo, contiene tan solo seis artículos y las principales reformas consistirían en lo siguiente: 1) Establecer a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) como autoridad única en materia de prácticas restrictivas e integraciones empresariales. En la actualidad las normas de competencia para los sectores de los Servicios Públicos, Financiero, Aeronáutico, y Televisión, entre otros, son aplicadas por diferentes autoridades. 2) Se deroga el procedimiento especial que contenía el D. 2153 y se remite al procedimiento general que establece el Código Contencioso Administrativo. 3) Aumenta el término de la caducidad sancionatoria a seis años. 4) Aumenta el monto de la sanción por la violación de la norma a 100,000 salarios mensuales vigentes (es decir, COL$ 40.000.000.000, que equivalen a USD $ 20.000.000).

Como pueden ver se trata de una iniciativa muy sencilla (lo cual es una virtud, para que no se le salga de las manos el proyecto en el Congreso) y modifica aspectos muy importantes del sistema de promoción y defensa de la competencia. 1) Constituir a la SIC como autoridad única fortalecerá la aplicación de las normas (siempre y cuando se aumente sus recursos económicos y humanos), pues en la actualidad algunas autoridades sectoriales solo las aplican marginalmente. 2) No es claro por qué se propone derogar el procedimiento en competencia, pues los procesos de prácticas restrictivas y de notificación de integraciones tienen particularidades –respecto de otros procedimientos administrativos comunes-que justifican un procedimiento especial. 3) Es positivo aumentar el plazo que tiene la autoridad para sancionar a las empresas. Por la complejidad de las investigaciones y del procedimiento siempre existe el peligro de superar el plazo de caducidad sancionatoria que en la actualidad es de tres años. 4) El aumento del nivel máximo de penas por la violación de la normativa le daría a la SIC una mayor capacidad disuasiva. En la actualidad la multa máxima que puede imponer es de tan solo dos mil salarios mínimos mensuales (es decir, aproximadamente COL$800.000.000, que equivale a USD$ 400.000).

Es preciso recordar que el senador Ashton presentó un proyecto de ley en el año 2005 (P.L. No. 108) con la misma finalidad y este finalmente no fue aprobado por el Congreso. Será importante que el Senador Ashton trabaje de la mano del nuevo Superintendente y de la academia para que la experiencia en la aplicación de la normativa se refleje en la reforma.

Finalmente, el Senador Ashton le ha solicitado al CEDEC que recoja los comentarios de la academia sobre el texto, para remitirlos posteriormente, con el fin de enriquecer el proyecto (el correo del Coordinador del CEDEC es cedec@cable.net.co).

martes, 16 de octubre de 2007

El control de las concentraciones empresariales en Colombia

He puesto a su disposición un extenso documento sobre el control de concentraciones empresariales en Colombia que he escrito con el doctor Alfonso Miranda. El documento está disponible:

http://papers.ssrn.com/abstract=1021998

Título: "El control de las concentraciones empresariales en Colombia"

Autores: Alfonso Miranda L. y Juan D. Gutiérrez R.

Resumen: El control a las concentraciones empresariales constituye una de las más importantes expresiones del Derecho de la Competencia. En efecto esta herramienta le permite a la autoridad de la competencia (cuando el control es previo como en el caso colombiano) impedir que se lleven a cabo operaciones que restrinjan indebidamente la competencia, o bien, autorizarlas en forma condicionada –a través de condicionamientos- con el fin de que la autoridad pueda garantizar la preservación de la libre competencia en los mercados. El propósito de este documento es hacer una presentación del régimen de control de concentraciones empresariales colombiano, determinar su naturaleza, su estructura, identificar las diferentes posiciones doctrinales adoptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y su evolución en los últimos años.

Palabras clave: derecho de la competencia, concentración empresarial, control de concentraciones, condicionamientos, integraciones horizontales, integraciones verticales, concentraciones de conglomerado, Superintendencia de Industria y Comercio,

JEL: K21, K23.

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Abstract: Merger review is one of the most important aspects of Competition Law. This tool allows the competition authority (when the review is ex ante as in the Colombian case) to hinder the transactions that unduly restrict competition or authorize them under certain conditions –through merger remedies- which guarantees the preservation of free competition in the markets. The purpose of this document is to present the Colombian merger control regime, determine its nature, its structure, identify the different doctrinal positions adopted by the Superintendency of Industry and Commerce and its evolution in the last years.

Key Words: competition law, mergers & acquisitions, merger review, merger remedies, horizontal mergers, vertical mergers, conglomerate mergers, Superintendency of Industry and Commerce.

JEL: K21, K23.

viernes, 12 de octubre de 2007

Nuevo régimen de protección de usuarios de telecomunicaciones en Colombia

En el Diario Oficial 46.756 del 19 de septiembre de 2007 se publicó la Resolución 1732 de 2007 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) de Colombia, en virtud de la cual se expide el nuevo régimen de protección de los derechos de los suscriptores y/o usuarios de redes y servicios de telecomunicaciones.

En relación con el régimen de libre competencia para las telecomunicaciones, se destaca el artículo 39 que establece las condiciones para el "empaquetamiento de servicios". El artículo establece, entre otras, que operadores pueden ofrecer diferentes servicios "empaquetados", pero que dichos servicios deben ser ofrecidos de manera desagregada en caso de que el usuario lo solicite.

Igualmente el artículo 15 establece que cuando los operadores ofrezcan modalidades de servicio con cláusulas de "permanencia mínima" -que en principio tienen una duración máxima de un año- deben ofrecerle al potenial usuario alternativas de servicios sin cláusulas de "permanencia mínima".

La resolución puede ser consultada en la siguiente página:

http://www.crt.gov.co/Documentos/Normatividad/ResolucionesCRT/00001732.pdf

miércoles, 10 de octubre de 2007

3° Coloquio ForoCompetencia

A continuación trascribo la invitación al 3º Coloquio ForoCompetencia organizado por el Dr. Julián Peña.

Este será el tercer encuentro de los miembros del Foro y, al igual que en el 2003 y en el 2005, se seguirá con el formato de debates abiertos sobre distintos temas que hacen a la defensa de la competencia. El programa está compuesto por distintos miembros del foro que, de forma generosa y desinteresada, han aceptado contribuir con sus participaciones para que este nuevo Coloquio pueda ser una realidad.
saludos,

JDG

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Programa del 3° Coloquio ForoCompetencia a realizarse el próximo 2 de noviembre de 2007 en el Sheraton Pilar, en las afueras de Buenos Aires.

8:30 - 9:15 - Acreditación y desayuno.

9:15 - 9:20 - Palabras de bienvenida: Julián Peña, Moderador ForoCompetencia.

9:20 - 9:30 - Palabras de apertura del Lic. José Sbatella (Presidente de la CNDC, Argentina).

9:30 - 11:10 - Panel 1: Competencia y regulación ¿Complementariedad o superposición?
Panelista: Diego Petrecolla (ex Presidente de la CNDC, Argentina)
Comentarista: Esteban Greco (ex Vocal de la CNDC, Argentina)
Leonardo Massimino (Gerente de Legales, Distribuidora de Gas del Centro S.A., Argentina).
Moderador: Bernardo Cassagne

11:10 - 11:30 - Café.

11:30 - 13:00 - Panel 2: Acción de daños ¿Es un camino viable en la región?
Panelista: Aidan Synnott (Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison, Estados Unidos)
Comentaristas: James B. Kobak, Jr. (Hughes Hubbard & Reed, Estados Unidos)
Alejandro Falla (Bullard, Falla, Ezcurra & Rivarola, Perú)
Moderador: Marcelo den Toom

13:00 - 14:30 - Almuerzo

14:30 - 16:00 - Panel 3: Conductas unilaterales exclusorias: ¿Cómo deben ser analizadas?
Panelista: Randall Hofley, (Stikeman Elliott, Canadá)
Comentaristas: Jorge Fagundes (Profesor de Derecho Económico, FGV/RJ, Brasil)
Marcelo Celani (Universidad T. Di Tella, Argentina)
Mauricio Butera (Vocal de la CNDC, Argentina)
Moderador: Ricardo Inglez de Souza

16:00 - 16:30 - Café.

16:30 - 18:00 - Panel 4: Condicionamientos: ¿Estructurales o de conducta?
Panelista: Marcelo Calliari (Tozzini & Freire, Brasil)
Comentaristas: Alfonso Miranda (Esguerra Barrera Arriaga, Colombia)
Gabriel Castañeda (Castañeda & Asociados, México)
Diego Póvolo (Vocal de la CNDC, Argentina)
Moderador: Miguel del Pino

18:00 – Cierre

Lugar de Realización: Sheraton Pilar Hotel and Convention Center. Pilar, Buenos Aires.

Precio de Inscripción: U$S 150 (sector privado) y U$S 75 (sector público). Cupos limitados.
Enviar pago a: Diego Slucki (dsluck@yahoo.com) o a Viviana Guadagni (vguadagni@quevedodavis.com).
Enviar formulario de inscripción a: Victoria Díaz Vera (mvdiav@mecon.gov.ar) o a Diego Oribe (doribe@mecon.gov.ar).
En Brasil, enviar pargo y formulario a Ricardo Inglez de Souza (rsouza@demarest.com.br)

martes, 9 de octubre de 2007

Proyecto de Ley de reforma de la ley de defensa de la competencia de Perú

En el Congreso de Perú cursa el proyecto de ley No. 01661/2007-CR, presentado el 27 de Septiembre de 2007. La iniciativa, radicada por el Grupo Parlamentario “Unidad Nacional”, propone la modificación del inciso c) del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 701, respecto de las atribuciones de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia.

Conforme con la exposición de motivos, la finalidad de reforma consiste en lo siguiente:

Véase el texto de la iniciativa y la exposición de motivos en la página de Internet del Congreso de Perú en
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf

martes, 2 de octubre de 2007

III Audiencia Pública de Rendición de Cuentas - Superintendencia de Industria y Comercio

El próximo lunes 8 de octubre se llevará a acabo la "III Audiencia Pública de Rendición de Cuentas" de la Superintendencia de Industria de Comercio (Colombia) que presidirá el Superindente Jairo Rubio Escobar.

Lugar: Auditorio Sede CAN-SIC
Av Cra 50 27-55 Int 2
Hora: 8:00 h – 12:00 h

Véase www.sic.gov.co