A continuación trascribo el contenido del borrador del Proyecto de Ley que presentará el senador Alvaro Ashton en el Senado de la República de Colombia,
saludos,
Juan David
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PROYECTO DE LEY No._______ DE SENADO .
Por medio de la cual se dictan normas en materia de integraciones y prácticas restrictivas de la competencia.
El Congreso de la República
DECRETA:
Artículo 1º. Competencia privativa sobre prácticas restrictivas de la competencia y control de integraciones empresariales. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas que autoriza la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las complementen o modifiquen, en relación con la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre prácticas restrictivas de la competencia, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica con efecto en los mercados del país, independientemente de la forma o naturaleza jurídica de quien la desarrolle y cualquiera sea la actividad o el sector económico en que esta se ejecute o produzca efectos.
Corresponderá igualmente a la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer en forma privativa la función a que se refiere el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 y demás normas sobre la materia, en relación con la integración de empresas que tenga efectos en los mercados del país, cualquiera sea el sector o actividad económica de las empresas interesadas en integrarse.
Parágrafo 1º. El procedimiento que debe adoptar la Superintendencia de Industria y Comercio en el trámite de los procesos de integración y prácticas restrictivas de la competencia, es el que establece el Código Contencioso Administrativo vigente.
Parágrafo 2º. La investigación preliminar que abra la Superintendencia de Industria y Comercio, tendrá un término de dos meses de duración para archivar o abrir la investigación respectiva según el caso.
Artículo 2º. Caducidad sancionatoria. La facultad que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer sanciones por violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas de la competencia, así como por falta de notificación de operaciones de integración jurídico-económica, caducará a los seis (6) años de producida la conducta que pueda ocasionar tales sanciones.
Artículo 3º. Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así:
"Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a cien mil (100.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional, por violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementan o modifiquen.
Con sujeción al mismo límite, la Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas por incumplir el deber de notificar una operación de integración jurídica económica".
Artículo 4º. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así:
"Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
Artículo 5º. Actuaciones en curso. Las autoridades que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, adelanten investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, continuarán conociendo de ellas hasta su culminación. También les corresponderá decidir sobre las integraciones que les hayan notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley.
Las investigaciones que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley por prácticas restrictivas de la competencia, corresponderá adelantarlas a la Superintendencia de Industria y Comercio. Igualmente, deberá notificarse ante esa autoridad toda integración que desee efectuarse a partir de la vigencia de la presente ley.
Artículo 6º. Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación.
Presentado por:
ALVARO ASHTON GIRALDO
Senador de la República
EXPOSICION DE MOTIVOS
De conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política "La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades... El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional".
En una economía que confía en la iniciativa empresarial como medio para crear riqueza, ingreso y bienestar como la nuestra, la preservación de mercados competitivos está en la base de múltiples objetivos sociales y económicos. En efecto, como lo establece el artículo 1º del Decreto 2153 de 1992, velar por la observancia de las normas que reprimen esas prácticas hace posible lograr varias finalidades. Mejora la eficiencia del aparato productivo nacional; hace posible que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios. También es el instrumento para asegurar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y busca hacer posible que en los mercados existan variedad de precios y calidades.
El logro de esas finalidades exige preservar una competencia libre. El Congreso de la República dio un paso fundamental para procurar libre competencia al expedir la Ley 155 de 1959 como instrumento antimonopolios. Es cierto que ese esfuerzo legislativo por décadas representó simplemente una declaración de principios por falta de aplicación. Pero sigue siendo el instrumento central para combatir el abuso de poder de mercado o las prácticas colusorias tendientes a adquirir ese poder en detrimento de potenciales competidores y en últimas de los consumidores. Un esfuerzo legislativo complementario está representado por el Decreto 2153 de 1992. Este bien puede concebirse como un simple desarrollo de los mandatos de la Ley 155 de 1959. No obstante, su verdadero mérito está en que ha sido aplicado en la práctica.
La aplicación reciente y creciente de esas normas ha tenido efectos positivos. Su aplicación intensiva ha permitido contribuir a desarrollar una cultura de la competencia en el país. Ciertamente las multas o las órdenes de cesar conductas que reprimen indebidamente la competencia, apuntaladas con garantías, contribuyen a crear esa cultura. Igual efecto produce el control previo de integraciones, muchas de las cuales se condicionan precisamente para restablecer la competencia.
En todo caso, es la creciente competencia, fuerza a la que están expuestas hoy por hoy todas las actividades de la economía, lo que ha puesto de presente en todos los países que esa fuerza debe promoverse y defenderse de los riesgos de abuso. Esos riesgos latentes en mercados competitivos explican la necesidad de evitar o controlar los abusos de posiciones de dominio, como lo ordena la Constitución.
No obstante, la eficacia real de los instrumentos legales antes citados no depende solamente de tener un catálogo de conductas prohibidas. Si estas no están acompañadas de otros factores que hacen posible realizar en la práctica sus objetivos, su eficacia es cuestionable.
Tres factores resultan cruciales para lograr tal eficacia. En primer lugar, la consistencia con la cual las autoridades apliquen las normas sustanciales que reprimen las prácticas restrictivas de la competencia. En segundo lugar, la cuantía de las multas aplicables. En tercer lugar, el plazo dentro del cual deben investigarse y sancionarse esas conductas.
El presente proyecto de ley busca precisamente fortalecer la promoción y defensa de la competencia mediante normas que refuercen esos tres aspectos.
Múltiples autoridades de competencia afecta la consistencia en la aplicación de las normas
El legislador ha confiado a unas autoridades la promoción de la competencia, así como la sanción de las prácticas que la reprimen indebidamente. Esas autoridades incluyen las Comisiones de Regulación de Energía y Gas, CREG; de Telecomunicaciones, de Agua y Saneamiento Básico. Así lo decidió el Congreso mediante la Ley 142 de 1994. Estas autoridades han recibido el encargo de promover la competencia en las actividades de esos sectores donde ella resulte posible. Esto es, en actividades que no tiendan a los monopolios naturales. Para cumplir ese mandato el legislador les ha otorgado facultades de regulación sectorial.
Sin embargo, la ley también ha confiado a varias Superintendencias la función de reprimir prácticas que restringen indebidamente la competencia. Tal es el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, de la Superintendencia Bancaria y de la de Servicios Públicos. Aunque la primera de esas entidades actúa sobre la base de una competencia residual, que la lleva actuar cuando la ley no ha asignado a cualquiera de las otras dos, ese reparto de funciones en materia de investigación y sanción presenta dificultades.
Son varias esas dificultades. Veamos algunas de ellas. En primer lugar, abre espacio para la discusión sobre el alcance de las funciones de cada una de las autoridades encargadas. Ese tipo de discusión económicamente es totalmente infructífero. Lo que sí produce es incertidumbre jurídica para las empresas sobre la autoridad ante la cual deben responder por sus conductas. En segundo lugar, cada una de esas autoridades puede tener criterios diferentes sobre la aplicación de las normas. En este caso la incertidumbre para las empresas se traslada al campo sustancial donde más efectos indeseables se producen. De hecho, una empresa tiene derecho a saber si lo que hace en el mercado es legal o no.
Esa dispersión de funciones entre varias autoridades encargadas de sancionar prácticas restrictivas de la competencia limita el desarrollo coherente de la libre competencia.
El análisis de las prácticas en el mercado es de por sí suficientemente complejo como para agregarle incertidumbres innecesarias. En primer lugar, cuando se expiden normas para cada sector o grupo de estos, no se adoptan iguales criterios legales. Así por ejemplo, el artículo 13 de la Ley 142 de 1994 considera que existe posición dominante cuando se tiene el 25% del mercado. Esa definición no la contempla la Ley 155 de 1959 para los demás sectores de la economía. Más aún, una definición con ese alcance no es universalmente aceptada en mercados abiertos. En ese tipo de mercados la existencia de una posición dominante depende de múltiples factores. Estos son dinámicos, como también los son las barreras de entrada (legales, tecnológicas o estratégicas) que pueden crearse para defender indebidamente posiciones de mercado. En segundo lugar, la valoración de las realidades en los mercados no es unívoca entre especialistas. Por ello, el resultado de los análisis de mercados en que se producen las prácticas que buscan reprimirse, depende de múltiples factores y de metodologías de análisis de información económica. Estas avanzan a la par con el desarrollo y complejidad de los mercados. Todo ello hace difícil intentar contrarrestar las prácticas restrictivas. Por ello es innecesario agregar una fuente más dificultada por la vía de preservar múltiples autoridades en el campo de la competencia para juzgar las prácticas en los mercados.
La dispersión de entidades, entonces, es un factor que debe contrarrestarse. Por esa razón, el artículo 1º del proyecto de ley propone centralizar en una sola autoridad la sanción de prácticas que reprimen indebidamente la competencia. El proyecto propone que sea la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, la encargada de ejercer esa función. Múltiples razones explican esa propuesta. Pero al menos dos parecen determinantes. En primer lugar, los logros que puede mostrar hasta ahora en esa tarea. En segundo lugar, que se le ha confiado la preservación de la competencia sin confinarla a un sector específico. Esas dos condiciones resultan cruciales para garantizar que puede continuar mostrando resultados consistentemente positivos.
Crear una autoridad única de competencia en materia represiva puede producir varios resultados deseables. En primer lugar, permitirá fortalecerla con recursos técnicos y humanos. Ello le permitirá asimilar los enormes avances que se producen internacionalmente en este campo. En segundo lugar, con mayores recursos puede adoptar decisiones más ágiles y oportunas. Ese es uno de los principales retos para contrarrestar los efectos dañinos de las prácticas que restringen indebidamente la competencia. La libre competencia solo se ve defendida eficazmente si los ataques contra ella se combaten eficazmente.
Sin embargo, el alcance del proyecto se limita al campo de la represión, no al de la regulación sectorial. En tal sentido, debe puntualizarse que el proyecto no busca modificar las facultades legales actualmente atribuidas a entidades como las Comisiones de Regulación llamadas a promover la competencia directamente mediante la regulación sectorial. El proyecto tan solo busca asignar a la Superintendencia de Industria y Comercio la vigilancia de la observancia de las normas que prohíben prácticas que indebidamente restringen la competencia, así como el control previo de integraciones empresariales, cualquiera que sea el sector en que se produzcan.
El nivel de las multas
Dentro de las normas actuales el nivel de las multas es simplemente irrisorio. Las normas autorizan a imponer multas que no excedan de 2.000 salarios mínimos (cerca de $760 millones) para las empresas y de 300 salarios mínimos (cerca de $120 millones) para los directivos, representantes o revisores fiscales que autoricen, toleren o ejecuten esas conductas.
Sin embargo, no puede perderse de vista que la motivación económica para incurrir en prácticas restrictivas de la competencia es consolidar poder de mercado. Esto es, el poder explotar posiciones de dominio que pone a quien la tiene en capacidad de determinar el precio y otras condiciones de mercado.
En últimas, lo pone en capacidad de determinar la rentabilidad de su actividad sin el contrapeso de competidores y para perjuicio de consumidores. Por esa razón, la multa por prácticas que producen efectos tan indeseables socialmente como esos, deben contrarrestar los beneficios indebidos que producen. Tales beneficios pueden alcanzar niveles variable s pero en todo caso pueden superar de lejos los niveles de las multas que pueden imponerse actualmente.
Son múltiples los criterios aceptados internacionalmente para lograr ese propósito. Esos criterios buscan en unos casos anular los beneficios ilegales que produce la práctica. En otros casos, buscan principalmente disuadir a quienes incurren en ellas. En el caso de la Unión Europea, por ejemplo, los niveles de las multas puedan ser equivalentes al 10% del volumen de negocios de la empresa que incurre en esas prácticas.
Todos los criterios que se han adoptado presentan ventajas y desventajas como puede apreciarse en estudios especializados sobre la materia. En última instancia, el nivel de las multas debe ser congruente con la capacidad de las empresas que actúan en los mercados en los que pueden afectar la competencia. Sin embargo, como se sabe, en una economía abierta los participantes del mercado no incluyen exclusivamente las empresas domiciliadas en el país o de capital nacional. La competencia extranjera es un factor que debe considerarse.
Sobre esas bases, la propuesta que contienen los artículos 3º y 4º del proyecto de ley consiste en que las multas puedan establecerse dentro de un límite de 100.000 salarios mensuales vigentes al momento de imponer la sanción. Esto equivale a incrementar en cincuenta veces el nivel actual de las multas imponibles. Este nivel de multas sería aplicable a las empresas que incurren en las prácticas restrictivas de la competencia. Pero para quienes como administradores, representantes legales o revisores fiscales autorizan, ejecutan o toleran esas prácticas, se propone incrementar el nivel de las multas de los 300 salarios mínimos mensuales legales en que se encuentran actualmente, a 2.000 salarios mínimos mensuales.
Plazo de caducidad de las acciones
Un tercer factor central para la defensa efectiva de la competencia frente a las prácticas que la reprimen indebidamente es el plazo para investigar y sancionar a quienes incurren en ellas. Conforme a la normatividad vigente, el plazo aplicable es el previsto por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Ese plazo es de tres años para sancionar. Esto implica que la investigación debe adelantarse y la sanción debe producirse dentro de ese plazo.
Naturalmente, es deseable que una investigación por prácticas restrictivas se decida en un plazo corto. En un escenario de amplia disponibilidad de recursos técnicos y humanos para investigar y reprimir esas p prácticas, una decisión en un plazo breve puede hacer la diferencia entre preservar la competencia efectiva en un mercado o permitir que se consolide el poder de mercado en forma indebida.
Sin embargo, la disponibilidad de esos recursos no basta para lograr ese fin. La actividad probatoria que demanda una investigación en este campo es generalmente intensiva y compleja. En promedio una investigación puede tomar dos años. Pero si el esfuerzo probatorio se incrementa, ese plazo puede ser insuficiente. No es simplemente por la actividad dilatoria en que puedan incurrir los abogados y las empresas. De hecho razones perfectamente legales pueden prolongar una investigación. Por ejemplo, cuando las pruebas deben recaudarse en el exterior.
Por lo anterior, el artículo 2º del proyecto de ley propone incrementar a seis años el plazo de la caducidad sancionatoria. Un plazo de esta naturaleza tiene varios efectos deseables. Por un lado permite ampliar el tiempo durante el cual la autoridad de competencia puede someter a escrutinio las conductas abusivas u oclusivas dañinas. Ello es útil puesto que la autoridad de competencia puede enterarse de la existencia de una práctica indebida solo mucho tiempo después de que ocurre. Por otro lado, las empresas enfrentarían un factor disuasivo para incurrir en esas prácticas pues saben que el plazo para escrutar su conducta es más amplio.
Las razones anteriores respaldan el presente proyecto de ley. Si el Congreso respalda esa iniciativa legislativa, los beneficiarios serán los empresarios en todos los mercados y en últimas los consumidores como efecto de preservar una competencia libre. Preservarla implica defender la competencia contra toda práctica empresarial ilegal que intente consolidar o explotar posiciones de mercado que no buscan la eficiencia económica. Al combatir más eficaz y coherentemente esas prácticas, más empresarios pueden estar dispuestos a contribuir a crear riqueza y empleo para beneficio de los consumidores. Por esas razones hemos considerado que esta iniciativa legislativa se justifica.
Atentamente,
ALVARO ASHTON GIRALDO
Senador de la República
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