Para las personas que hacemos un seguimiento al desarrollo de la aplicación de la normativa de libre competencia de Colombia hemos esperado dos pronunciamientos jurisdiccionales desde hace años.
La primera sentencia esperada no se refería a un caso particular sino al ejercicio de las denominadas "acciones populares" contempladas el artículo 88 de la Constitución y que es desarrollado por la Ley 472 de 1998. En efecto, la "comunidad de libre competencia" estaba a la espera de un mayor desarrollo jurisprudencial por medio de la cual se falle procesos iniciados mediante acción popular en la cual se debate la vulneración del "interés colectivo" de la libre competencia económica.
Para quienes no conocen con detalle el "sistema antitrust" Colombiano, este contempla la protección del derecho a la libre competencia económica no solo a través de una autoridad de competencia, que hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y que vela por el cumplimiento de la normativa, sino que paralelamente se encuentran las denominadas acciones populares que conoce la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Dichas acciones tienen por fin evitar un daño contingente o la amenaza de vulneración de los derechos colectivos (entre los cuales se encuentra la libre competencia económica).
Pues bien, a pesar de que las acciones populares son muy comunes respecto de otros derechos colectivos (por ejemplo, espacio público y medio ambiente) hasta la fecha no había muchos antecedentes (es posible encontrar recientes sentencias de tribunales administrativos) y unas 10 del máximo tribunal en materia contencioso administrativa (el Consejo de Estado).
Pues bien mediante sentencia del 26 de noviembre de 2009 la Sección Primera del Consejo de Estado (Exp. No. 25000232700020040204901, C.P. Rafael Ostau De Lafont) decidió un recurso de apelación en contra de una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sentencia de 12 de julio de 2007 proferida por la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca) en virtud de la cual se denegaron las pretensiones de una acción popular que pretendía la protección de la libre competencia económica.
Los hechos del caso son los siguientes: 1. Una de las empresas de telecomunicaciones más importantes de Colombia (ColTel) realizó una invitación a ofertar en el año 2004 con el fin de que una empresa le prestara el servicio de facturación (a través de un interfase especialmente diseñado para ColTel). 2. Como ocurre con un proceso en el cual una empresa pretende procurar un elemento clave para su negocio, ColTel decidió establecer condiciones para asegurar la idoneidad de la empresa que prestara el servicio y determinadas condiciones técnicas para el servicio. 3. El punto clave para el caso consistió en las condiciones que estableció ColTel para quien quisiera postularse en términos de experiencia específica respecto del servicio y sobre sus credenciales financieras (mínimo de ingresos operacionales, utilidades y flujo de caja por ejemplo). 4. Según la empresa que interpuso la acción popular (Fedesoft) dichas condiciones hacían prácticamente imposible para las empresas colombianas acceder a dicho proceso por los requisitos en experiencia y en capacidad financiera. Así las cosas, según el actor de la acción, la conducta de ColTel consiste en poner unas reglas que supuestamente dejaba por fuera a las empresas colombianas del negocio. Según el accionante, al establecer estas reglas supuestamente "irrazonables" vulneraba el derecho a la libertad de competencia económica de las empresas colombianas. Existen otros hechos esgrimidos por Fedesoft, pero para efectos de revisar el aspecto "antitrust" es suficiente los hechos que expuse.
El Tribunal de Cundinamarca decidió denegar las pretensiones del actor popular pues consideró que la conducta de ColTel en ningún momento vulneró ni amenazó vulnerar la libre competencia económica. Dicha decisión fue apelada y el Consejo de Estado confirmó el fallo.
Respecto del contenido del fallo, hay 3 aspectos que quisiera destacar:
- Que el Consejo de Estado no acogió el argumento de la defensa según la cual, la acción popular no debía proceder contra una relación negocial que regida por el derecho común (comercial y civil) y por tanto debía ser juzgado por la jurisdicción ordinaria. Es decir, el Consejo de Estado reconoció que la acción popular era procedente, de manera excepcional, para solicitar la suspensión de procesos contractuales cuando quiera que dicha conducta de naturaleza privada podía vulnerar el interés colectivo a la libre competencia económica. Luego la acción es procedente, sin perjuicio de que luego se entre a estudiar de fondo la conducta para determinar su adecuación con el derecho colectivo.
- Que el análisis sustancial del Consejo de Estado a la hora de revisar la conducta tuvo dos enfoques: i) Revisar si la conducta efectivamente restringía la competencia dentro del mercado y ii) Revisar si la conducta reportaba algún perjuicio para los consumidores. En el caso particular, el Consejo de Estado consideró que según el material probatorio (incluye un peritaje) las condiciones fijadas por ColTel en su invitación a ofertar eran razonables y de manera alguna restringían el mercado de servicios de telecomunicaciones (en el cual participa ColTel) ni el de facturación (el mercado de los postulantes). Asímismo, precisó el Consejo que la finalidad de ColTel en últimas era asegurar la idoneidad del oferente y de su servicio y que un buen servicio de facturación el últimas sería favorable para los consumidores. Luego, la conducta de ColTel no solo no fue restrictiva del derecho a la libre competencia sino que además promovía su objetivo principal (el bienestar del consumidor). Por último, se resalta que el Consejo hace alusión a que las reglas de ColTel puso a los agentes económicos a participar en "igualdad de condiciones". Y es que la igualdad de condiciones es precisamente uno de los objetivos que la normativa de libre competencia debe tener: no se pretende el igualitarismo, se pretende que "cancha de juego" esté nivelada (como dirían en EEUU, "level the playfield") para que los agentes compitan bajo dicho marco.
- Finalmente, el tercer punto a destacar es realmente desconcertante. Resulta que el Honorable tribunal decidió acudir a la normativa Andina (la Decisión 608) para explicar el concepto de agente económico y de conductas anticompetitivas. ¿Cómo? Pues sí, la última instancia en la Rama Jurisdiccional que decide sobre la libre competencia en Colombia no tuvo en cuenta la legislación interna y citó (así esta no fuera el fundamento central de su decisión) una norma que no aplica para conductas cuyos efectos solo ocurren dentro del territorio colombiano... ¿será que alguien puede explicarme esta pifia? ¿será este el "blooper jurídico" del año?
Abajo transcribo algunos apartes importantes de la sentencia:
"(...) 5.- Previo al estudio de fondo la Sala aclara que las acciones populares que pretenden suspender procesos contractuales proceden de forma excepcional en la medida que vulneren o amenacen derechos colectivos. De lo contrario es necesario adelantar las acciones pertinentes que prevé el Código Contencioso Administrativo.
Como quiera que en el presente asunto el actor pretende que se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. terminar el proceso de invitación pública N° 004 de 2004, por considerar que se vulneró el derecho a la libre competencia al restringir la participación exclusiva de las empresas internacionales por los términos de referencia, es claro su procedibilidad, luego se verificarán si las condiciones exigidas por la entidad demandada vulneró o no el derecho a la libre
competencia.(...)"
"(...) La libre competencia implica que los agentes (oferentes y demandantes) tengan la posibilidad de acceder y/o participar en el intercambio de bienes y servicios en el mercado, sin restricciones o ataduras que beneficien a alguno o algunos de aquellos que participan en el mismo mercado afectando los derechos de otros agentes.(...)"
"(...) Adicionalmente, para la Sala es evidente que la contratación bajo los estándares solicitados por la empresa demandada, no afectaría el mercado de prestadores de servicios de telecomunicaciones, como tampoco el mercado de empresas prestadoras de servicios de software, bajo el entendido que en ambos escenarios el usuario es quien se beneficia y los agentes intervinientes de los mercados están en igualdad de condiciones de desarrollar su objeto social, siempre y cuando cumplan con los requisitos que los usuarios precisan para satisfacer sus necesidades.(...)"
"(...) Además, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, no tenía la capacidad para restringir el mercado de las empresas prestadoras de servicios de software, sino tan sólo solicitar, cómo así lo hizo, que un grupo de agentes del mercado que cumpliesen específicos requisitos atendieran la necesidad de la empresa.(...)"
Bueno... hasta acá mis comentarios sobre una de las sentencias ansiadas para quienes seguimos de cerca la evolución del derecho de la competencia en Colombia... siendo casi las 12 del noche me parece justo decirles que el capítulo queda en suspenso y que mañana les contaré acerca de esa segunda sentencia tan ansiada... solo les doy un adelanto... y los versados entenderán la pista: ¡ANDEVIP!
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