Proyecto de Ley No. 195 de 2007 “Por medio del cual se dictan normas en materia de integración y prácticas restrictivas de la competencia” (Colombia)

La comunidad "antitrust" de Colombia sigue expectante con el debate de los proyectos de ley de reforma de la ley de competencia. La iniciativa elaborada por el Ministerio de Comercio, recientemente radicada en el Senado fue retirada pero algunas de sus disposiciones fueron incorporadas al Proyecto de Ley No. 195 de 2007 “Por medio del cual se dictan normas en materia de integración y prácticas restrictivas de la competencia”.

El Proyecto de Ley No. 195 de 2007 se encuentra pendiente de estudio y aprobación la ponencia para segundo debate en la Plenaria del Senado de la República.

A continuación transcribo el texto definitivo aprobado en sesión de la comisión tercera del senado el día 14 de mayo del 2008 del proyecto de Ley no.195/07 Senado, “por medio de la cual se dictan normas en materia de integraciones y prácticas restrictivas de la competencia”.

"EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA

TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Capítulo 1
OBJETO Y ÁMBITO DE LA LEY

Artículo 1º. Objeto. La presente ley tiene por objeto actualizar la normatividad nacional en materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional.

Artículo 2º. Ámbito de la ley. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquél que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan efectos en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico y el lugar en que éstas se ejecuten, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Capítulo 2
RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Artículo 3º: Normatividad aplicable. La Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de prácticas comerciales restrictivas y de promoción de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, éstas prevalecerán exclusivamente en el tema específico.

Artículo 4º. Excepción a la aplicación del régimen general de competencia. Para los efectos del parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y sin perjuicio de que el Gobierno Nacional autorice acuerdos o convenios específicos en otros sectores, considérese como sector básico de interés para la economía general, el proceso de producción, distribución y comercialización de productos agrícolas, incluida la compra de insumos para la producción. En tal virtud, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 13 del artículo 3º del Decreto 2478 de 1999, será la entidad encargada de autorizar los acuerdos y convenios que tengan por objeto estabilizar ese sector de la economía.

Capítulo 3

AUTORIDAD NACIONAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Artículo 5º. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia La
Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas y de promoción de la competencia de que trata la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las complementen o modifiquen, o los regímenes especiales para ciertos sectores y actividades, así como en relación con la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal, que tengan efectos principales en los mercados del país, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de la forma o naturaleza jurídica de quien la desarrolle y cualquiera sea la actividad o el sector económico en que esta se ejecute o produzca efectos.

En ejercicio de sus funciones, la Superintendencia de Industria y Comercio contará con el apoyo técnico necesario por parte de las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas, quienes deberán atender oportunamente los requerimientos de la autoridad de competencia.

Cada vez que inicie formalmente una actuación administrativa con motivo de la información de una operación de integración empresarial o del inicio de una investigación, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, comunicar tal inicio a las entidades de regulación y de control y vigilancia competentes según el sector o los sectores involucrados. Estas últimas podrán, si así lo consideran, emitir su concepto en relación con el asunto puesto en su conocimiento, dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo de la comunicación y sin perjuicio de la posibilidad de intervenir, de oficio o a solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cualquier momento de la respectiva actuación. Los conceptos emitidos por las referidas autoridades no serán vinculantes para la Superintendencia de Industria y Comercio.

TITULO II
INTEGRACIONES EMPRESARIALES

Artículo 6º. Control de integraciones empresariales.

Corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio, ejercer en forma privativa la función a que se refiere el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 y demás normas sobre la materia, en relación con la integración de empresas que tenga efectos en los mercados del país, cualquiera sea el sector o actividad económica de las empresas interesadas en integrarse.

En las investigaciones y evaluación de integraciones que correspondan a sectores económicos para cuya supervisión exista una superintendencia, el superintendente correspondiente formará parte del Consejo Asesor del Superintendente de Industria y Comercio. En los demás casos, asistirá el Ministro del área económica de que se trate. El Consejo Asesor deberá escucharse siempre, de manera previa a la adopción de la decisión definitiva de todos los casos.

El Superintendente de Industria y Comercio deberá solicitar concepto no vinculante, del Superintendente y el Ministro correspondiente a los sectores económicos correspondientes, previamente a autorizar la celebración de acuerdos o convenios de que trata el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Parágrafo: Para los casos relativos al sector de la televisión, se tendrá en cuenta en los términos de este artículo, al Director de la Comisión Nacional de Televisión.

Parágrafo 2º. Los documentos contentivos de la información que deben presentar los interesados en realizar la operación de integración, y de aquella obtenida de terceros, tendrán carácter reservado cuando, de acuerdo con las normas sustanciales sobre reserva de documentos, deban ser tratados como tales. La revelación en todo o en parte del contenido de tales documentos constituirá falta disciplinaria gravísima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal.”

Artículo 7º. Procedimiento. Para efectos de obtener el pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con una operación de integración proyectada, se seguirá el siguiente procedimiento:

1. Los interesados presentarán ante la Superintendencia de Industria y Comercio una solicitud de pre-evaluación, acompañada de un informe sucinto en el que manifiesten su intención de llevar a cabo la operación de integración empresarial y las condiciones básicas de la misma, de conformidad con las guías expedidas por la autoridad de competencia.
2. Una vez recibido el informe anterior, la autoridad de competencia comunicará la iniciación de la respectiva actuación administrativa a las entidades de regulación y de control y vigilancia del sector o sectores sobre los que tendría efectos la operación y ordenará la publicación del anuncio. El contenido de la publicación será el que indiquen las guías que para el efecto se expidan.

3. En el anuncio se invitará a los proveedores, distribuidores y demás personas naturales y jurídicas que tengan relaciones comerciales con las empresas interesadas en realizar la operación, así como a los competidores y a las ligas y asociaciones de consumidores, para que dentro de los quince (15) días siguientes a la publicación suministren a la Superintendencia de Industria y Comercio aquella información que pueda aportar elementos de juicio para el análisis de la operación proyectada.

4. De la información y documentación suministrada por terceros se dará traslado a los interesados, quienes podrán pronunciarse al respecto al allegar la información de que trata el numeral 6 de este artículo.

5. Dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a la presentación del informe de que trata el numeral 1 de este artículo, la autoridad de competencia determinará la procedencia de continuar con el procedimiento de autorización o, si encontrase que no existe el riesgo de que la operación pueda tener efectos anticompetitivos, de darlo por terminado y dar vía libre a la operación.

6. Si el procedimiento continúa, la autoridad de competencia lo comunicará a los interesados, quienes deberán allegar, dentro de los quince (15) días siguientes, la totalidad de la información requerida en las guías previstas para el efecto por parte de la autoridad de competencia, en forma completa y fidedigna, con el fin de que la autoridad determine la procedencia de objetar, condicionar o autorizar la operación. De la misma manera, podrán los interesados proponer acciones o comportamientos a seguir para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la operación. La autoridad de competencia podrá solicitar que se complemente, aclare o explique la información allegada.

7. Al mismo tiempo, la autoridad de competencia solicitará a las entidades gubernamentales de regulación y de control o vigilancia del sector o sectores de que se trate, su concepto en relación con la integración informada, así como la información que considere pertinente.

8. Una vez la totalidad de la información se encuentre en poder de la autoridad de competencia, ésta contará con treinta (30) días hábiles para pronunciarse.

9. La inactividad de los interesados por más de dos (2) meses en cualquier etapa del procedimiento, será considerada como desistimiento de la solicitud de autorización.

10. El ofrecimiento de garantías sólo será admisible si se presenta durante el plazo que se le conceda a los investigados para solicitar o aportar pruebas.

11. . Se entenderá que tienen interés legítimo para participar, como tercero interesado, cualquier competidor y las asociaciones de éstos y las asociaciones, confederaciones de consumidores y los consumidores que individual o conjuntamente representen el 20% o más de las compras del producto o productos que se verán afectados con la integración.

12. En todo caso, previo a la adopción de la decisión correspondiente, será preciso que se escuche la opinión del Defensor del Pueblo.

Parágrafo: Las funciones administrativas en materia de competencia desleal sólo se podrán invocar cuando la conducta respectiva amenace gravemente el interés público a la conservación de un orden económico de libre competencia.

Artículo 8º. Aprobación bajo condiciones. La autoridad de competencia podrá abstenerse de objetar una operación de integración sujetándola al cumplimiento de condiciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas.

Artículo 9º. Orden de reversión de una operación de integración empresarial. Sin perjuicio de la imposición de las sanciones procedentes por violación de las normas sobre protección de la competencia, la autoridad de protección de la competencia podrá, previa la correspondiente investigación, determinar la procedencia de ordenar la reversión de una operación de integración empresarial cuando ésta no fue informada o se realizó antes de cumplido el término que tenía la Superintendencia de Industria y Comercio para pronunciarse, si se determina que la operación así realizada comportaba una indebida restricción a la libre competencia, o cuando la operación había sido objetada o cuando se incumplan las condiciones bajo las cuales se autorizó.

En tal virtud, si de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio se desprende la procedencia de ordenar la reversión de la operación, se procederá a su correspondiente revisión.


TITULO III
PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

Artículo 10º. Beneficios por colaboración con la autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de prácticas restrictivas de la competencia y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los participantes, aún cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente investigación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Cuando la información provenga de uno de los participantes en la práctica prohibida, los beneficios para éste incluirán la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta por tal participación, siempre y cuando no se trate del instigador o promotor de la conducta.

2. La autoridad de competencia establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de su participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal.

b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración.

Artículo 11º. Reserva de documentos. Los investigados por la presunta realización de una práctica restrictiva de la competencia podrán pedir que la información relativa a secretos empresariales u otra respecto
de la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad que deban suministrar dentro de la investigación, tenga carácter reservado. Para ello, deberán presentar, junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del mismo. La autoridad de competencia deberá en estos casos incluir los resúmenes en el expediente público y abrir otro expediente, de carácter reservado, en el que se incluirán los documentos completos.

Parágrafo. La revelación en todo o en parte del contenido de los expedientes reservados constituirá falta disciplinaria gravísima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal.

Artículo 12º. Ofrecimiento de garantías suficientes para la terminación anticipada de una investigación. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. En caso de que la autoridad competente no encuentre suficientes las garantías ofrecidas, podrá sugerir las que considere adecuadas a los fines que se persiguen. Si no se llegare a una propuesta aceptable para la autoridad, ésta rechazará el ofrecimiento y continuará con la investigación. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados.

Parágrafo: La autoridad de competencia expedirá las guías en que se establezcan los criterios con base en los cuales analizará la suficiencia de las obligaciones que adquirirían los investigados, así como la forma en que éstas pueden ser garantizadas.


TITULO IV
DISPOSICIONES PROCEDIMENTALES

Artículo 13º. Publicación de actuaciones administrativas. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá ordenar la publicación de un aviso en un diario de de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda, en el que se informe acerca de:

1. El inicio de un procedimiento de autorización de una operación de integración, así como el condicionamiento impuesto a un proceso de integración empresarial. En el último caso, una vez en firme el acto administrativo correspondiente.

2. La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes.

Artículo 14º. Medidas cautelares. La autoridad de competencia podrá ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia, siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria. Si las medidas son solicitadas por un denunciante, éste deberá demostrar interés legítimo y la inminencia de un perjuicio de difícil reparación.

Artículo 15º. Intervención de terceros. Una vez hecha la publicación relativa a la apertura de una investigación sobre prácticas restrictivas de la competencia, los terceros que demuestren interés directo e individual en tales procesos podrán intervenir en él, aportando por una vez las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido.

La Superintendencia de Industria y Comercio dará traslado a los investigados o interesados, según el caso, de lo aportado por los terceros mediante acto administrativo en el que también fijará un término para que los investigados o los interesados en la operación –según el caso- se pronuncien sobre ellos. En cualquier caso, ningún tercero tendrá acceso a los documentos del expediente que se encuentren bajo reserva.

Artículo 16º. Actos de trámite. Para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite.

Artículo 17º. Vicios y otras irregularidades del proceso. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3º del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa.

Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa.

Artículo 18º. Contribución de seguimiento. Las actividades de seguimiento que realiza la autoridad de competencia con motivo de la aceptación de garantías para el cierre de la investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia y de la autorización de una operación de integración empresarial condicionada al cumplimiento de obligaciones particulares por parte de los interesados serán objeto del pago de una contribución anual de seguimiento a favor de la entidad.

Anualmente, la Superintendencia de Industria y Comercio determinará, mediante resolución, las tarifas de las contribuciones, que podrán ser diferentes según se trate del seguimiento de compromisos derivados de la terminación de investigaciones por el ofrecimiento de garantías o del seguimiento de obligaciones por integraciones condicionadas. Las tarifas se determinarán mediante la ponderación de la sumatoria de los activos corrientes del año fiscal anterior de las empresas sometidas a seguimiento durante ese periodo frente a los gastos de funcionamiento de la entidad destinados al desarrollo de la labor de seguimiento durante el mismo periodo y no podrán superar el uno por mil de los activos corrientes de cada empresa sometida a seguimiento.

Dicha contribución se liquidará de conformidad con las siguientes reglas:

1. Se utilizará el valor de los activos corrientes del año fiscal anterior de la empresa sometida a seguimiento.

2. La contribución se calculará multiplicando la tarifa por el total de los activos corrientes del año fiscal anterior.

3. Las contribuciones se liquidarán anualmente, o proporcionalmente si es del caso, para cada empresa sometida a seguimiento.


Artículo 19º. Notificaciones y comunicaciones. Con excepción de la resolución de apertura de investigación, la cual deberá notificarse personalmente, todos los demás actos administrativos y comunicaciones que, en desarrollo de los procedimientos contemplados en el régimen de protección de la competencia, expidan las autoridades, podrán notificarse o comunicarse, según corresponda, mediante envío del documento a la dirección física o a la dirección electrónica que aparezca en el registro mercantil. En caso de realizarse por medios electrónicos, la autoridad conservará, en forma escrita y electrónica, las pruebas que lo acrediten. Cuando no exista una dirección registrada, el acto correspondiente se notificará por medio de edicto en la forma prevista en el Artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, tres (3) días después de haberse proferido.

TITULO V
RÉGIMEN SANCIONATORIO

Artículo 20º. Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

"Imponer sanciones pecuniarias entre el 100% y hasta por el equivalente al 150% de la utilidad que el infractor hubiere derivado de la contravención respectiva o de hasta cien mil (100.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando la utilidad no pueda determinarse, por violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementan o modifiquen.

Con sujeción al mismo límite, la Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas por incumplir el deber de notificar una operación de integración jurídica económica”.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado;
2. La dimensión del mercado afectado;
3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta;
4. El grado de participación del implicado;
5. La conducta procesal de los investigados
6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte
de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

Parágrafo: Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción: La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción.

Artículo 21º. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

"Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

La persistencia en la conducta infractora;
El impacto que la conducta tenga sobre el mercado;
La reiteración de la conducta prohibida;

1. La conducta procesal del investigado; y,
2. El grado de participación de la persona implicada.

Parágrafo: Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de ésta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella.

Artículo 22º. Caducidad sancionatoria. La facultad que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer sanciones por violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas de la competencia, así como por falta de notificación de operaciones de integración jurídico-económica, caducará a los cinco (5) años de producida la conducta que pueda ocasionar tales sanciones.

TITULO VI
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Artículo 23º. Protección de la competencia y promoción de la competencia. Las competencias asignadas, mediante la presente ley, a la Superintendencia de Industria y Comercio se refieren exclusivamente a las funciones de protección o defensa de la competencia en todos los sectores de la economía.
En materia de Servicios Financieros, la Superintendencia Financiera de Colombia continuará ejerciendo las facultades establecidas en el artículo 113 del Decreto 663 de 1993.

Artículo 24º. Facultase al Gobierno Nacional para que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta ley, adecue la estructura administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio a las nuevas responsabilidades como autoridad única de competencia, así como su régimen presupuestal a las disposiciones que sobre derechos de seguimiento y multas se encuentran contenidas en esta ley.

Articulo 25. (Nuevo) INTERVENCION DEL ESTADO. El ejercicio de los mecanismos de intervención del Estado en la economía, siguiendo el mandato previsto en los Artículos 333 y 334 de la Constitución Política, constituye restricción del derecho a la competencia en los términos de la intervención. Son mecanismos de intervención del Estado que restringen la aplicación de las disposiciones de la presente Ley, los Fondos de estabilización de precios, los Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, el Establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los mercados internos de productos agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el régimen de salvaguardias, y los demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 1993 y 81 de 1988.

Articulo 26. (Nuevo) SITUACIONES EXTERNAS. El Estado también intervendrá cuando se presenten situaciones externas o ajenas a los productores Nacionales, que afecten o distorsionen las condiciones de competencia en los mercados de productos Nacionales. Tal intervención se llevará a cabo a través del Ministerio del ramo competente, mediante la imposición de medidas que compensen o regulen las condiciones de los mercados garantizando la equidad y la competitividad de la producción Nacional.

Artículo 27. Vigencia. Esta Ley rige a partir de su publicación y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.

Artículo Transitorio. Régimen de transición. Las autoridades de vigilancia y control a las que excepcionalmente la ley haya atribuido facultades específicas en materia de prácticas restrictivas de la competencia y/o control previo de integraciones empresariales, continuarán ejerciendo tales facultades durante los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta ley, de conformidad con los incisos siguientes.

Las investigaciones que al finalizar el término establecido en el inciso anterior se encuentren en curso en materia de prácticas restrictivas de la competencia continuarán siendo tramitadas por dichas autoridades. Las demás quejas e investigaciones preliminares en materia de prácticas restrictivas de la competencia deberán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Las informaciones sobre proyectos de integración empresarial presentadas ante otras autoridades antes de finalizar el mismo término, serán tramitadas por la autoridad ante la que se radicó la solicitud. Con todo, antes de proferir la decisión, la autoridad respectiva oirá el concepto del Superintendente de Industria y Comercio.


SENADO DE LA REPÚBLICA COMSIÓN TERCERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE


Bogotá D.C. Mayo 14 de 2008


En sesión del día 06 de Mayo de 2008 se le dio lectura a la Proposición con que termina el informe para primer debate del proyecto de Ley No. 195/07 SENADO, “POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN NORMAS EN MATERIA DE INTEGRACIONES Y PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA”. Una vez aprobada la Proposición, la Presidencia sometió a consideración el articulado presentado por el Ponente. La comisión de esta forma declaró aprobado en su Primer Debate el Proyecto mencionado. Acta No.22 del 14 de Mayo de 2008. Anunciado en Sesión del día 13 de Mayo de 2008, Acta No.21.


OMAR YEPES ALZATE ANTONIO GUERRA DE LA ESPRIELLA
Presidente Ponente


RAFAEL OYOLA ORDOSGOITIA
Secretario General"

Actividades de la COMPAL

En el marco de la UNCTAD XII, se llevó a cabo una actividad paralela relacionada con el Programa COMPAL. El Programa COMPAL proporciona asistencia en materia de Políticas de Competencia y Protección del Consumidor a cinco países de América Latina, siendo éstos, Bolivia, El Salvador, Costa Rica, Nicaragua y Perú. En el evento paralelo, que se llevó a cabo en Ginebra el pasado 23 de Abril, se expusieron las actividades del COMPAL y se discutió "acerca de las lecciones del Programa y otras iniciativas de capacitación incluyendo una posible aplicación del mismo en otras regiones."

Toda la información relevante sobre el evento y el soporte documental está disponible en el siguiente vínculo: http://www.unctadxii.org/es/Programa/Acontecimientos-paralelos/Eventos-paralelos/COMPAL-aportes-en-ley-y-politica-de-competencia-/Aspectos-Salientes/

Haciendo arqueología jurídica: el Decreto 3236 de1962 que reglamentaba la Ley 155 de 1959 (Colombia)

Analizando la vigencia de los artículos de la primera ley de competencia expedida en Colombia, la Ley 155 de 1959, me topé hace unos meses con una norma que poco ha sido estudiada en Colombia: el Decreto 3236 del 10 de diciembre de 1962 "por medio del cual se reglamentan las disposiciones antimonopólicas consagradas por la Ley 155 de 1959".

Esta norma que reglamentó la Ley 155 tuvo una vida muy corta pues fue derogada explícitamente por el artículo 20 del Decreto 1302 de 1964. No obstante lo anterior, algunas de las disposiciones del Decreto 3236 de 1962 dan luces sobre la teleología de la Ley 155 de 1959 y sobre la vigencia de varios de sus artículos.

Por esta razón considero pertinente transcribir el contenido de este decreto, publicado en la el Diario Oficial del 19 de enero de 1963, el cual es tomado direcamente de dicha versión:

"MINISTERIO DE FOMENTO

Se reglamentan las disposiciones antimonopolistas

DECRETO NÚMERO 3236 DE 1962

(DICIEMBRE 10)

Por medio del cual se reglamentan las disposiciones antimonopolistas consagradas por la Ley 155 de 1959.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales,

DECRETA:

Artículo 1º. Para efectos de la autorización facultativa que se consagra en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, en la celebración de acuerdos o convenios limitativos de la libre competencia a través de las concentraciones jurídico-económicas, se consideran sectores básicos de interés para la economía y bienestar social, los siguientes:

a) El procesamiento manufacturero y de artículos destinados a satisfacer la alimentación, vestuario, sanidad, vivienda, combustibles y demás bienes de consumo esencial o frecuente dentro de la estructura del gasto de las familias;
b) Las industrias dedicadas a la prestación de los servicios de transporte, energía eléctrica, acueductos, oleoductos, gasoductos, telecomunicaciones, bancarios, seguros y educacionales, y
c) Todas aquellas actividades económicas que, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, tengan o llegaren a tener en lo futuro el carácter de industrias básicas o complementarias a la producción de hierro.

Artículo 2º. El Gobierno no podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios de concentraciones jurídico-económicas cuando tiendan a controlar simultáneamente actividades económicas inherentes a los sectores agropecuarios, industriales y comerciales.

Artículo 3º. Las funciones de vigilancia que se consagran en el artículo 2º de la Ley 155 de 1959, serán ejercidas por la Superintendencia de Regulación Económica o por las entidades gubernamentales delegadas, mediante el estudio de los siguientes documentos que deben suministrar semestralmente las empresas sujetas a la intervención del Estado.

a) Balances contables y sus respectivos anexos demostrativos de las operaciones industriales y del porcentaje de las utilidades obtenidas en proporción al capital invertido.
b) Informes comprobatorios de los costos netos de producción y de las reservas presupuestales diferidas y destinadas a la amortización de las inversiones industriales hechas por la respectiva empresa, al igual que otra clase de reservas.
c) Listas de precios de los productos o artículos manufacturados y sus respectivas escalas para la distribución y venta de los mismos, a niveles mayoristas y minoristas.
d) Muestras de los productos o artículos manufacturados para verificar su calidad, peso y empaque, y la observancia de las normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos manufacturados.
e) Informes sobre existencia, orígenes y costos de las materias primas procesadas y de saldos en disponibilidad.
f) Informe sobre la proporción de las materias primas nacionales y extranjeras incorporadas en el procesamiento industrial, y sobre programas tendientes a fomentar su producción total en el país.
g) Informes sobre los sistemas de transportes, distribución y venta de los productos o artículos manufacturados.
h) Informes sobre los mercados y territorios abastecidos por la respectiva producción industrial y sobre el volumen de las ventas realizadas en tales mercados y territorios.
i) Informe sobre el personal de trabajadores ocupados por la respectiva empresa industrial, sobre el monto de los sueldos y salarios y sobre las prestaciones sociales asistenciales dispensadas.
j) Una memoria descriptiva de los equipos industriales, de sus costos de adquisición e instalación, de su capacidad de producción y de las ampliaciones y mejoras programadas.
k) Informes sobre el monto de impuestos nacionales, departamentales y municipales pagados anualmente por la respectiva empresa industrial, y
l) Un esquema sobre los sistemas de distribución ilustrados con información de la empresa y el sector comercial.

Artículo 4º. La Superintendencia de Regulación Económica podrá delegar las funciones de vigilancia y control conferidas por la ley, a los Gobernantes de los Departamentos y a los Alcaldes Municipales de los Distritos que tengan más de veinticinco mil (25.000) habitantes. Los Gobernantes podrán subdelegar estas funciones previa autorización especial de la Superintendencia de Regulación Económica.

Artículo 5º. Para los efectos del parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley, se considera como indebida restricción a la libre competencia:

a) Toda propuesta de concentración jurídico-económica que pretenda la absorción de producción, distribución y venta de bienes de consumo esencial o la prestación de servicios a niveles que sobrepasen los requerimientos de la demanda y consumo en la respectiva zona de operaciones de las empresas industriales, en un cincuenta por ciento (50%).
b) Toda propuesta de concentración jurídico-económica que haya estado precedida por la celebración de convenios privados y en la modalidad conocida con el nombre de “Pactos de Caballeros”, y
c) Toda propuesta de concentración jurídico-económica que haya sido determinada por el bloqueo o desmovilización de las empresas independientes, mediante la venta de bienes o la prestación de servicios por debajo de l precio de costo.

Artículo 6º. Para los efectos de la autorización presuntiva que se establece en el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley, el término de treinta (30) días empezará a contarse desde la fecha en que la respectiva solicitud de fusión, consolidación o integración jurídico-económica pase al estudio del Consejo Directivo de la Superintendencia de Regulación Económica. Esta circunstancia deberá hacerse constar en el correspondiente libro de reparto de los negocios sometidos al estudio del citado organismo.

Artículo 7º. Toda solicitud tendiente a lograr la autorización estatal para la celebración de concentraciones jurídico-económicas deberá contener los siguientes informativos:

a) Certificación espedida por la Superintendencia de Regulación Económica sobre la circunstancia de que ninguna de las empresas que pretenden fusionarse ha sido sancionada o reconvenida por la práctica de sistemas o procedimientos restrictivos de la libre competencia;
b) La capacidad de producción , los mercados y territorios abastecidos por las empresas que pretendan fusionarse;
c) Los sistemas de transporte, distribución y venta establecidos por la empresas que pretendan fusionarse, y
d) Certificación de la Superintendencia de Regulación Económica sobre presentación de los documentos exigidos por el artículo 3º del presente Decreto, correspondientes al semestre anterior a la fecha de solicitud.

Artículo 8º. Las autorizaciones que el Gobierno Nacional confiera o haya conferido para la consolidación, fusión o integración de empresas industriales dedicadas a una misma actividad económica, podrán ser suspendidas temporalmente o revocadas, cuando se compruebe la violación de las normas antimonopólicas consagradas por la Ley 155 de 1959 por parte del consorcio industrial integrado por la concentración jurídico-económica de las empresas que operaban independientemente.

Artículo 9º. Los consorcios industriales que existían antes de la vigencia de la Ley 155 de 1959, y las concentraciones jurídico-económicas que se hayan organizado con posterioridad a su vigencia deberán presentar a al Superintendencia de Regulación Económica dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del presente Decreto reglamentario; los documentos requeridos por el artículo 3º de este estatuto, y necesitarán autorización de la citada entidad para continuar ejerciendo sus actividades económicas.

Artículo 10. Para el control de las incompatibilidades establecidas por el artículo 5º de la Ley 155 de 1959, las empresas industriales sujetas a la intervención del Estado, deberán presentarse semestralmente a al Superintendencia de Regulación Económica las nóminas de la juntas Directivas y de los funcionarios de representación legal, dirección y administración. Tales incompatibilidades extiéndanse a los dependientes de las respectivas empresas industriales que ejerzan funciones distintas a la dirección o administración de las mismas.

Artículo 11. Para efecto de la restricción consagrada por el artículo 6º de la Ley 155 de 1959, se considera como interpuesta persona aquella que configure presuntivamente nexos de dependencia económica o de índole familiar dentro del cuarto grado civil de consaguinidad o segundo de afinidad, con respecto a los funcionarios sujetos e incompatibilidad.

Artículo 12. La distribución y venta que se prohíben por el artículo 6º de la Ley, comprenden la venta mayorista o minorista de los bienes o servicios en establecimientos públicos, en residencias particulares o mediante sistemas ambulantes.

Artículo 13. Para efectos de la restricción establecida por el artículo 7º de la Ley, constituyen competencia desleal por parte de las empresas industriales que distribuyan directamente o por medio de filiales, sus propios bienes de producción, la ausencia de escalas de precios o la promoción de venta a domicilio por sistemas que impliquen incentivos distintos de la libre competencia.

Artículo 14. Para efectos de la restricción establecida por el artículo 8º de la Ley, constituye acaparamiento monopolista toda concentración de bienes que sobrepase los niveles que demanda el consumo en el territorio o mercados abastecidos por la respectiva empresa distribuidora.

Artículo 15. La observancia de los precios de venta al público, establecida por el artículo 9º de la Ley, comprende el precio unitario de los productos y artículos manufacturados y el de sus accesorios o aditamentos complementarios.

Artículo 16. Además de los actos o hechos que por el artículo 11 de la Ley se califican como constitutivos de competencia desleal, se consideran tales como los siguientes.

a) La destrucción de materias primas, de productos agropecuarios e industriales en cualquier grado de elaboración o de producción; o la destrucción de los medios destinados a producirlos o transportarlos, bajo el propósito de provocar alzas en los precios y a suprimir y dificultar la libre concurrencia;
b) El abandono de cosechas, cultivos o plantaciones o de productos agropecuarios, y el cese de su producción sin causa justificada, y
c) La obligación impuesta al comprador, locatario o usuario, para adquirir productos o utilizar servicios no solicitados como condición para atender la solicitud principal.

Artículo 17. Será competente para conocer de la acción indemnizatoria de perjuicios establecida por el parágrafo del artículo 11 de la Ley 155 de 1959, el Juez competente del domicilio del damnificado, y en razón de la cuantía de los daños causados. Esta demanda no estará sujeta a reparto, y deberá ser acogida y sustanciada de plano.

Artículo 18. Las denuncias que se hagan ante el Ministerio de Fomento por violaciones a las normas consagradas en la Ley antimonopólica podrán presentarse oralmente o por escrito, y su motivación consistirá en la enunciación concreta del infractor o infractores, de su domicilio social o comercial y de los actos o hechos configurativos de la violación denunciada. La prueba sumaria requerida por el artículo 12 de la Ley 155 de 1959, en dos declaraciones extrajudiciales o en la información del denunciante, ratificada bajo la gravedad del juramento ante una autoridad judicial en orden a evitar la temeridad de la denuncia.

Articulo 19. Los informes requeridos por el artículo 13 de la Ley 155 de 1959 para adelantar la investigación de los hechos denunciados, deberán ser suministrados dentro de un plazo de quince (15) días, contados a partir de la fecha en que sean solicitados, vencido el cual háyanse o no rendido, se proseguirá la investigación administrativa. Las visitas, inspecciones oculares, revisión de los libros de contabilidad y de la correspondencia y la práctica de las demás pruebas que se consideren conducentes, se llevaran a cabo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que los informes hayan sido suministrados o haya vencido el término para ello.

Artículo 20. Para la formulación de los descargos inherentes a las imputaciones consignadas en el acta de conclusiones de la investigación, las personas naturales o jurídicas denunciadas como infractores dispondrán del término de diez (10) días contados desde el vencimiento del término del traslado establecido por el artículo 13 de la Ley.

Artículo 21. Para la evacuación del concepto previo que debe rendir el Consejo de Política Económica y Planeación para la imposición de las sanciones correspondientes, la Superintendencia de Regulación Económica señalará un plazo prudencial que no podrá exceder de treinta (30) días.

Artículo 22. Vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, háyase o no rendido el concepto del Consejo de Política Económica y Planeación se dictará la providencia respectiva.

Artículo 23. La intervención del Estado en la fijación de los precios, consagrada por el artículo 32 de la Constitución Nacional y por el artículo 17 de la Ley que se reglamenta, comprende no sólo los precios de los artículos de primera necesidad, sino también los de los demás artículos que se anuncian en el ordinal a), y los de los artículos producidos por las industrias a que se refiere el ordinal c) del artículo 1º de este Decreto y de los servicios enunciados en el ordinal b) ibídem.

Artículo 24. Además de las sanciones establecidas por el artículo 14 de la Ley, la Superintendencia de Regulación Económica o las entidades gubernamentales delegadas podrán imponer las siguientes:

a) Cancelación de la personería jurídica y de la inscripción en el Registro Público de Comercio;
b) Pérdida de las concesiones, privilegios o prerrogativas de que gozan las personas naturales o jurídicas sancionadas;
c) Inhabilitación de tres a diez años para ejercer el comercio y las actividades económicas de las personas naturales o jurídicas infractoras o incursas, y
d) Inhabilitación para ejercer el comercio durante un lapso de tres a diez años para los funcionarios de empresas por la participación punible que les resulte.

Artículo 25. En caso de reincidencia por violación de normas restrictivas consagradas por la Ley, el Gobierno propiciará la importación y producción de materias primas o mercancías similares mediante estímulos cambiarios arancelarios, fiscales y crediticios, como medida tendiente a normalizar el mercado en forma competitiva.

Artículo 26. Las empresas industriales que en alguna forma se beneficien de las medidas de protección económica que dicte el Gobierno, no podrán establecer sistemas comerciales de distribución y venta que en alguna forma tiendan a configurar un monopolio de las distribución, al desplazamiento de las empresas comerciales independientes o a derivar, al amparo de la protección industrial, utilidades de índole puramente comercial.

Artículo 27. Los revisores fiscales, auditores e interventores de las empresas, además de ejercer la vigilancia establecida por el artículo 18 de la Ley, se harán penalmente responsables sino denuncian oportunamente los hechos calificados como violatorios a las normas antimonopólicas consagradas por la Ley 155 de 1959.

Artículo 28. Este Decreto rige desde la fecha de su expedición.

Comuníquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.E., a 10 de diciembre de 1962.

GUILLERMO LEON VALENCIA

El Ministro de Fomento.

Marco Alzate Avendaño"

Sobre la regulación de los mercados de servicios profesionales: el caso de los servicios legales

En EEUU y la UE entidades privadas públicas han realizado diferentes estudios empíricos y teóricos con miras evaluar la reforma de las normas sobre la prestación de servicios profesionales (o profesionaes liberales) en particular en relación al oficio de los abogados y de los notarios.

El profesor Roger van den Bergh de la Universidad Erasmus Rotterdam (Holanda) es uno de los académicos que ha sido comisionado para el estudio de la regulación actual, específicamente, las normas sobre el ejercicio de la abogacía. Recientemente ha publicado "Towards Better Regulation of the Legal Professions in the European Union" (December 30, 2007) un documento que presenta el estado del arte sobre la materia y confronta diferentes perspectivas de análisis (public interest theory vs private interest theory).

A continuación trascribo el resumen y demás información relevante sobre el documento:

Abstract: This article starts by discussing a number of public interest explanations for regulating the markets of legal services: information asymmetries, negative externalities and public goods. Since professional associations of lawyers meet the requirements for acting as effective lobbyists, the article subsequently investigates private interest explanations. Empirical work to test alternative theories of professional regulation so far remains limited and the results are ambiguous. Even if empirical studies are able to show that there exists a correlation between levels of professional regulation and profits earned, firm policy conclusions cannot be drawn as long as quality is not adequately assessed. After an overview of the theoretical and empirical literature, the article suggests a number of best practices for policy making. The two most important guidelines seem to be the following. Regulation should not be profession-focused but targeted at market failures in particular segments of the legal services markets. Changes of the regulatory infrastructure that create scope for competitive self-regulation may be the best way for coping with market failures and at the same time reducing the scope for rent-seeking.

Keywords: competition, legal professions, European Union, self-regulation

JEL Classifications: K23, L84

Más sobre Leegin

La decisión de la Corte Suprema de Justicia de EEUU en el caso Leegin Creative Leather Products, Inc v. PSKS, Inc., que cambió el precedente sobre el análisis de la fijación de precios verticales (retail price maintenance), sigue produciendo polémica en la academia. En esta ocasión ASHLEY DOTY (University of California, Berkeley - School of Law) publica en el Berkley Technology Law Journal, Vol. 23, No. 1, 2008 un documento titulado "Leegin v. PSKS: New Standard, New Challenges" en el que argumenta que el nuevo precedente de la Corte, a pesar de ser "correcto", crea nuevos problemas tanto para los agentes económicos y posibles incongruencias con otras normas.

A continuación trascribo el resumen y palabras claves del documento:

Abstract: In Leegin Creative Leather Products, Inc v. PSKS, Inc., the Supreme Court, taking heed of years of economic research identifying procompetitive benefits of vertical resale price maintenance (RPM), declared that the practice shall be evaluated under the rule of reason analysis. In a 5-4 split, the Court explicitly overruled Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., in which ninety-six years ago, the Court pronounced RPM to be per se illegal. This paper argues that the Court's decision was correct, but notes that the new standard creates a whole host of new problems, from uncertainty for market players, to a potential adverse interaction with the First Sale Doctrine in patent law.

Keywords: Leegin, Antitrust, First Sale Doctrine, Exhaustion, Quanta v. LG

Comentarios al Proyecto de Ley de Competencia elaborado por el Ministerio de Comercio (Colombia)

A raíz de la radicación en el Senado de la República de Colombia de un nuevo proyecto de ley que reforma el actual régimen de libre competencia se ha reactivado la discusión sobre la necesidad de actualizar la normativa con base en la experiencia de más una década de su aplicación por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Con miras a aportar en esta discusión he preparado los siguientes comentarios al proyecto elaborado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. La primera parte de los comentarios contiene consideraciones generales sobre los alcances del proyecto y recomendaciones sobre aspectos que deberían ser incluidos. La segunda parte de los comentarios contiene consideraciones sobre cada uno de los artículos del proyecto de ley.

I. Comentarios Generales

· Con miras a garantizar una mayor seguridad jurídica, el proyecto de ley deberìa derogar explícitamente toda legislación anterior en materia de libre competencia y regular de manera íntegra la materia. En la actualidad existe incertidumbre sobre la vigencia de muchos artículos de la Ley 155 de 1959, en particular los artículos 7, 8 y 9.

· En consecuencia, el título de la norma debe describir el ámbito de su aplicación y sus objetivos, así las cosas, la ley debería estar titulada “Ley de competencia”[1], que es un título incluyente y común en otras jurisdicciones. Alternativamente, para estar en línea con el artículo primero del proyecto, podría titularse “Ley para la promoción y protección de la competencia”.

· La ampliación de las funciones de la SIC debe estar acompañada de un incremento significativo de sus recursos humanos y económicos de la autoridad o el resultado puede ser contraproducente.

· Es importante que se le de mayor relevancia a la función de la autoridad conocida como “abogacía por la competencia”.

· La norma debería abordar el procedimiento para la indemnización de perjuicios para aquellas personas, competidores o consumidores, perjudicadas por las prácticas restrictivas de la competencia. Alternativamente, parte de las multas deberían ser destinadas a la creación de un fondo dedicado cuyo fin sea la defensa de derechos “difusos”, como ocurre en Brasil.

· Tomando el ejemplo de la normativa de la UE[2] y otras legislacoines latinoamericanas[3], el proyecto de ley debería incluir una excepción general para aquellas prácticas cuyos efectos restrictivos son menores que el beneficio que puedan presentar en términos de mejora de los procesos productivos y de distribución o que fomenten el progreso técnico o económico, y siempre que se pruebe que: i) parte de los beneficios sean trasladados a los consumidores, ii) que las restricciones impuestas sean necesarias para alcanzar dichos fines y iii) que la práctica no tenga la capacidad de reducir la competencia en relación a parte sustancial de los productos o servicios en cuestión.

Notas a pie de página:
[1] Por ejemplo: El Salvador, Decreto Legislativo Nº 528 de 2004, “Ley de Competencia”; Honduras, Decreto 357 de 2005, “Ley de Competencia”; México, “Ley Federal de Competencia Económica”;
[2] Véase Artículo 81(3) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
[3] Véase el artículo 11 de la Ley Federal de Competencia Económica de México.

II. Comentarios Particulares

Artículo 1º. Objeto.

-Fondo: El presente artículo debería establecer cuáles son los objetivos que se persiguen con una ley de competencia. Existe gran discusión doctrinal, en general en las principales jurisdicciones del mundo, sobre cuáles son los objetivos y cuál es el estandar adecuado para la aplicación de la normativa[1]. La definición de los objetivos de la normativa tiene un ingrediente adicional que debe ser considerado para el caso Colombiano por tratarse de un mercado en desarrollo[2].

- Forma: En Colombia ha sido tradicional el uso de la expresión “promoción” de la competencia antes que “protección”. Esta última expresión es usada por otras normativas como la Venezolana, Costaricense, Nicaraguense y de la CAN[3]. No obstante, las legislaciones de otros países de América Latina[4], se refiere a esta como “defensa de la competencia” como es el caso de Argentina, Chile y Panamá[5].

- Forma: La palabra “normatividad” no es castiza, la expresión correcta es “normativa”.

Artículo 2º. Ámbito de la ley.

- Fondo: Según la teoría económica es posible clasificar tres tipos diferentes de “eficiencia” que en ocasiones pueden ser contrapuestos: eficiencia de producicón, eficiencia de asignación y eficiencia de innovación. ¿cuál prevalecería en este caso? Este es un punto muy importante que debe definirse de manera más clara.

- Fondo: Si el bienestar del consumidor es la finalidad de la norma, posición que prevalece en las autoridades de la competencia de EEUU y de la UE, entonces el resto de la normativa debe ser consecuente. Por ejemplo, en ese caso la “excepción de eficiencia” del artículo 51 del Decreto 2153 de 1992 debe incluir la condición de que el ente integrado redujera precios de venta como consecuencia de la reducción de costos. Lo anterior, en la medida en que según la norma se privilegia el “bienestar del consumidor·” por encima del bienestar del productor”.

- Forma: El concepto “libertad de concurrencia” es un término más preciso que la expresión “libre participación”.

- Forma: No es este el artículo indicado para exponer las finalidades de la normativa, en la medida en que el artículo se refiere al ámbito de aplicación subjetivo y territorial de la norma. Como se mencionó anteriormente, esta parte deberìa estar en el artículo titulado “Objeto”.

Artículo 3º. Régimen General Aplicable.

- Fondo: Esta disposición acabacría con las interminables discusiones sobre la aplicación del “régimen general” y de los “regímenes especiales” a los casos en sectores económicos regulados por normas especiales.

Artículo 4º. Excepción a la aplicación del régimen general de competencia.
- Fondo: Las jurisdicciones de EEUU, el Reino Unido,. Israel y la UE cuentan con regulaciones que exceptúan a los mercados agropecuarios de la aplicación de la normativa de comptencia y que están directamente relacionadas con la política económica de cada país. Sin embargo, se debe precisar que dichas normas no cubren a todos los mercados agropecuarios ni cualquier tipo de condcuta (por ejemplo, véase Regulación 26/1962 de la UE). Asímismo, por la naturaleza y estructura de los mercados agropecuarios estos pueden tender a favorecer prácticas abiertamente anticompetivas. En Colombia existen al menos quince investigaciones en mercados agropecuarios, que en muchos casos terminaron en sanciones para agentes que restringían indebidamente la competencia. En esa medida, este punto debe analizarse con mayor detalle y no abrir una ventana para que los mercados agropecuarios no sean protegidos por las normas de competencia. Sobre todo teniendo en cuenta que en mercados oligopsónicos, quienes se ven afectados directamente por estas condcutas de los compradores de bienes prmarios son los pequeños cultivadores.

Artículo 5º. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia.
- Fondo: Además de las funciones mencionadas, se debería incluir la función conocida como “abogacía de la competencia” y que tienen la mayoría de las jurisdicciones Latinamericanas y la Unión Europea. La función puede resumirse en dos aspectos: 1) realizar actividad preventiva (persuasiva) que consista en programas educativos dirigidos a los empresarios de promoción de una “cultura de la competencia”. Aún hoy se ven situaciones en las cuales los agentes incurren en violaciones abiertas de la normativa bajo aparente “ignorancia” de las normas. 2) La función más importante, en relación a la abogacía de la competencia, en realidad consiste en que la autoridad realice un monitoreo de los mercados, hacer estudios sectoriales, conceptuar sobre proyectos de ley regulación estatal que pueda afectar la “libre competencia” en los mercados.

- Fondo: Siguiendo el modelo de las principales jurisdicciones del mundo, la existencia de una autoridad única y especializada es deseable. Especialmente, porque no es deseable que una autoridad sea simultáneamente reguladora y adjudicadora en un mercado, especialmente por la alta probabilidad de “captura” de la entidad. No obstante lo anterior, si se establece a la SIC como autoridad única esto debe estar acompañado de un significativo aumentos en los recursos humanos y económicos. De lo contrario, el efecto podría ser contrario al esperado pues la tarea podría desbordar la capacidad de la autoridad.

- Fondo: Colombia es una de las pocas jurisidcciones cuya máxima autoridad en la agencia de la competencia no sea un órgano colegiado (por ejemplo: Chile, Tribunal; Argentina, Comisión; Brazil, Comisión) que además es elegido por periódos fijos. Lo anterior hace que la figura del Superintendente pueda estar sujeta a grandes presiones políticas. Asimismo, el hecho de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción le resta independencia para la toma de decisiones.

Artículo 6º. Consejo Superior de Protección de la Competencia.
- Fondo: La política –en el sentido amplio de la palabra- es un elemento presente en toda decisión sobre las normas de competencia. A pesar de que las decisiones de la autoridad deben ser eminentemente técnicas, no se puede desconocer que estas tienen efectos políticos y que se deben sopesar otros derechos (incluso fundamentales) que pueden primar sobre el derecho a la libre competencia económica. Lo anterior puede justificar que la dimensión politica de los casos se discuta “sobre la mesa”, en una instancia como la que se propone. Sin embago, la figura tiene riesgos especialmente porque la naturaleza de la SIC es la de ser un órgano de control y cuyo diseño institucional debe protegerlo frente a los intereses de grupos de presión o intereses sectoriales que pueden ser contrarios al “bienestar del consumidor”.

Artículo 7º. Composición del CSPC.

- Fondo: Aplica el comentario anterior.

Artículo 8º. Funciones del CSPC.
- Fondo: Las funciones 1º y 3º del CSPC no riñen con la naturaleza de las funciones de la SIC; incluso la tercera está en línea con lo comentado anteriorment sobre la función de “autoridad de la competencia”.

Fondo: Por el contrario, no es apropiada la asignación de la función de objetar operacoines de integración empresarial o reversar una operación perfeccionada. En general, los casos complejos –donde se estudian condicionamientos o se decide una objeción- requiere de un estudio técnico y complejo que no podría abordar de manera rigurosa un Ministro o Superintendente de otra Superintendencia. Sería necesario que cada uno estudiara deternidamente cada procedimiento lo cual no es viable. Por el contrario, se corre el peligro de que este tipo de decisiones se politicen y se deje a un lado el análisis técnico.

Articulo 9º. Organización y funcionamiento.
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Artículo 10º. Control de integraciones empresariales.
- Fondo: La norma establece de manera más clara, en comparación con la redacción actual, que el deber de informar no solo aplica para concentraciones horizontales sino también para concentraciones verticales.

- Fondo: En la medida en que el artículo mencoina las formas jurídicas “fusionarse, consolidarse o integrarse” sería relevante incoporar dos formas jurídicas mencionadas explícítamente por otras normas: i) la adquisición de control (Dec. 2153/92, art. 45(5)) y ii) la escisión que implique integración (Ley 222 de 1995, art. 227).

Artículo 11º. Procedimiento.
- Fondo: Uno de los puntos débiles en el diseño de este procedimeinto para la información de un proyecto de integración es la definición de cuándo se entiende que la información ha sido allegada de manera “completa”. Lo anterior, le da un margen de discreción demasiado amplio a la SIC que puede prolongar los procedimientos que por la naturaleza del acto estudiado deberían tener la mayor celeridad.

Artículo 12º. Aprobación bajo condiciones.
- Fondo: Es un avance importante que la normativa regule expresamente la figuar de los condicionamientos. Sin embargo, este punto también debe ser deserrallado de manera más detallada en la Guías que expediría la autoridad para recoger los criterios sobre cuàles condicionamientos son suficientes para garantizar que la competencia no se verá restringida de manera indebida por una integración.

- Fondo: La norma debería establecer de manera explícita cuál(es) es/son los efecto(s) del incumplimiento de dichos condicionamientos.

Artículo 13º. Excepción de eficiencia.
- Fondo: Es importante la mención explicita que hace el artículo a “estudios” que sustenten las eficiencias que las empresas intervinientes aleguen.

- Fondo: El término “efectos benéficos … para el mercado” debría ser delimitado de la manera como lo establece la redacción actual del Decreto 2153/92: i) que se demuestre un ahorro de costos significativo y ii) que dicho ahorro no sea posible por otros medios.

- Fondo: Las condiciones para la aplicación de la excepción conocida como de “empresa en crisis” o de “industria fallida” -que ha sido desarrollada doctrinalmente por la SIC- debería regularse igualmente en este artículo.

Artículo 14º. Orden de reversión de una operación de integración empresarial.
- Fondo: En la medida en que el impacto económico de una “desinversión” es tan grande, es importante que el artículo mismo fije el procedimiento por medio del cual se invesitgará y decidirá en estos casos (así sea, remitiendo al mismo tipo de proceso aplicado a las prácticas restrictivas de la competencia).

Artículo 15º. Beneficios por colaboración con la autoridad.
- Fondo: La experiencia de Brasil (desde 2000) y recientemente de México[6] en este tipo de programas de “clemencia” o de “delación” debe ser tenida en cuenta para nuestro caso. Especialmente porque de acuerdo al diseño del programa y la efectividad de la autoridad al aplicar la ley este puede ser poco efectivo, como ocurre hasta la fecha en México, o una importante herramienta para el investigador. Este es el caso de Brasil donde hoy en día el 80% de los casos sobre carteles se han iniciado gracias a la delación por parte de uno de sus miembros.

- Fondo: Los casos de beneficios por denuncia para terceros, en cambio, pueden producir efectos contraproducentes por el incentivo que tienen los terceros para actuar. Requiere de mayor regulación este punto para evitar la temeridad en las denuncias que no solo pueda afectar a empresas que compitan de manera legítima y que congestionen a la SIC.

Artículo 16º. Reserva de documentos.

- Fondo: Es relevante que la norma haga una remisión a la ley 57 de 1985 que regula la publicidad de los documentos públicos y en manos de autoridades públicas. La calificación de “información reservadad” debe responder a parámetros predeterminados.

Artículo 17º. Ofrecimiento de garantías suficientes para la terminación anticipada de una investigación.

- Fondo: Es adecuado que se regule el ofrecimiento de garantías o compromisos. Sin embargo, sería más completa la disposición si esta definiera expresamente cuál es la consecuencia del incumplimiento de una garantía.

Artículo 18º. Publicación de actuaciones administrativas.

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Artículo 19º. Medidas cautelares.

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Artículo 20º. Intervención de terceros.

- Fondo: Es importante que se incluya esta dispoción que le permite a las empresas ineresadas conocer los aportes de terceros y tener la posibilidad de que se pronuncien sobre los mismos, pues estos elementos generalmente afectan la decisión de la SIC.

Artículo 21º. Actos de trámite.
- Fondo: En consonancia con lo expuesto con el Dr. A. Miranda, es claro que el acto por medio del cual la SIC niega pruebas solicitadas por la partes o empresas interesante no es de trámite y debe existir la posibilidad de interponer los repsectivos recursos.

Artículo 22º. Vicios y otras irregularidades del proceso.
- Fondo: No encuentro justificación razonable para que los vicios se saneen ipso jure teniendo en cuenta que la finalidad todo proceso es la bùsqueda de la verdad a través de un proceso que garantice el debido proceso y el derecho de defensa.

Artículo 23º. Contribución de seguimiento.
- Fondo: Está claro que el “seguimiento” del cumplimiento de las garantías y de los condicionamientos es una tarea que consume recursos económicos y humanos de la SIC. No obstante, lo anterior existen dos puntos que deben ser evaluados: i) los incentivos contraproducentes que puede producir a la SIC en la medida en que dicha contribución sea a su favor, sin que se establezca para qué deben ser usados y ii) que no todos los condicionamientos o garantias aceptadas requieren seguimiento pues estos pueden tener una naturaleza “conductual” o “estructural”.

Artículo 24º. Notificaciones y comunicaciones.

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Artículo 25º. Multas aplicables a personas jurídicas.

- Fondo: Nuevaemnte el hecho de que las multas debe ser pagadas “a favor de la SIC” puede generar efectos contraproducentes por los incentivos que generá para la autoridad. Se sugiere que parte de los fondos vayan al erario público y otra parte a un fondo común para la defensa de derechos “difusos” (como existe hoy en día en Brasil).

- Fondo: Es conveniente, como lo hace la disposición, que se fijen los parámetros para la graduación de la pena, así como factores de atenuación o de agravación.

Artículo 26º. Multas aplicables a personas naturales.
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Artículo 27º. Prescripción de la facultad para iniciar la investigación y caducidad de la potestad sancionatoria.
- Fondo: El momento a partir del cual se cuenta la caducidad está determinado exclusivamente por la conducta de la autoridad, lo cual no es congruente con la finalidad de la institución. Como ocurre de manera general en otros procedimientos administrativos, la caducidad debería correr desde la ocurrencia del hecho.

Artículo 28º. Protección de la competencia y promoción de la competencia.

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Artículo 29º. Vigencia y derogatorias.
- Fondo: Debe revisarse la necesidad de que la presente norma regule íntegramente la materia y derogue las anteriores normas.

Artículo Transitorio. Régimen de transición.
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Notas a pie de página:

[1] Para una discusión sobre los estándares de aplicación de la normativa, véase: Russell Pittman, Consumer surplus and the appropriate standard for antitrust enforcement, Competition Policy International, Vol. 3, No. 2, 2007, pp. 205-224.
[2] Véase R. Shyam Khhemani, Competition Policy and economic development, Policy Options, October 2007.
[3] Por ejemplo: en Venezuela “Ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia de 1992”; Costa Rica, Ley 7472 de 1994, “Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC)”; Nicaragua, Ley 601 de 2006, “Ley de promoción de la competencia”; Decisión 608 de 2005 de la CAN. “Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina”.
[4] Véase Juan David Gutiérrez, La legislación de competencia en América Latina y el Caribe: historia, vigencia, aplicación y reformas, Octubre de 2007, available at: http://ssrn.com/abstract=1023811
[5]Por ejemplo: Argentina, Ley 25.156 de 1999, “Ley de Defensa de la Competencia” y Panamá, Ley 45 de 2007, “Que dicta normas sobre protección al consumidor y defensa de la competencia y otra disposición”.
[6] Véase artículo 33bis de la Ley Federal de Competencia Económica de México y Ley 10149 de 2000 de Brazil.

"New Economics Papers: Industrial Competition" (2008 - 04 - 29)

A continuación transcribo el índice de contenido de la última edición del "New Economics Papers" de"Industrial Competition" (2008-04-29) editado por Russell Pittman (US Department of Justice).

1. Advertising, Entry Deterrence, and Industry Innovation
Shi Qi
2. Strategic aspects of bundling
Marion PODESTA
3. Aftermarket Power and Basic Market Competition
Cabral, Luís M B
4. Net Neutrality on the Internet: A Two-sided Market Analysis
Economides , Nicholas; Tåg, Joacim
5. Settlement in Merger Cases: Remedies and Litigation
Bertrand Chopard; Thomas Cortade; Andreea Cosnita
6. Competition and Quality in Regulated Markets: a Differential-Game Approach
Brekke, Kurt Richard; Cellini, Roberto; Siciliani, Luigi; Straume, Odd Rune
7. Privatization and competition in the delivery of local services: An empirical examination of the dual market hypothesis
Germà Bel; Xavier Fageda
8. Competition and Regulation via Supply and Demand Functions in Oligopolistic-Oligopsonistic Markets
Bulut, Harun; Koray, Semih
9. Cross-Border Mergers & Acquisitions Policy in Service Markets
Norbäck, Pehr-Johan; Persson, Lars
10. Does Growth & Quality of Capital Markets drive Foreign Capital? The case of Cross-border Mergers & Acquisitions from leading Emerging Economies
Juan Piñeiro Chousa; Artur Tamazian; Krishna Chaitanya Vadlamannati
11. Risk Taking in Winner-Take-All Competition
Matthias Kräkel; Petra Nieken; Judith Przemeck
12. The Non-Linear Cournot Model as a Best-Response Potential Game
Davide Dragone; Luca Lambertini
13. Genetic Codes of Mergers, Post Merger Technology Evolution and Why Mergers Fail
Alexander Cuntz
14. Gasoline prices jump up on Mondays: An outcome of aggressive competition?
Foros, Øystein; Steen, Frode
15. Accidents, Liability Obligations and Monopolized Markets for Spare Parts : Profits and Social Welfare
Pio Baake
16. Bank mergers and the dynamics of deposit interest rates
Craig, Ben R.; Dinger, Valeriya
17. Cross-border bank acquisitions: Is there a performance effect?
Ricardo Correa
18. Globalization and inflation dynamics: the impact of increased competition
Argia M. Sbordone
19. Optimal Nonlinear Pricing, Bundling Commodities and Contingent Services
Marion PODESTA; Jean-Christophe POUDOU
20. Monopoly and the incentive to innovate when adoption involves switchover disruptions
Thomas J. Holmes; David K. Levine; James A. Schmitz, Jr.
21. Pumping Water to Compete in Electricity Markets
CRAMPES Claude; MOREAUX Michel
22. Lumpy Capacity Investment and Disinvestment Dynamics
Besanko, David; Doraszelski, Ulrich; Lu, Lauren Xiaoyuan; Satterthwaite, Mark
23. Pass-Through in Retail and Wholesale
Emi Nakamura
24. Business cycle evidence on firm entry
Lewis, Vivien
25. The transition from imitation to innovation: An enquiry into China’s evolving institutions and firm capabilities
Wendy Dobson; A.E. Safarian